Concurso y preconcurso

Autor:Fernando Azofra Vegas
Páginas:469-517
 
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CAPÍTULO XII.
CONCURSO Y PRECONCURSO
1. CONCU RSO
1.1. Clasificación de los créditos garantizados por una hipoteca flotante
en el concurso del deudor
1.1.1. En general
La posibilidad de que mediante una hipoteca flotante se aseguren créditos
futuros, incluso indeterminados en su número y cuantía, suscita una gran pro-
blemática cuando, con anterioridad al nacimiento del crédito llamado a quedar
cubierto por la garantía, el deudor entra en concurso. Recuérdese que una de
las principales objeciones de la doctrina de la DGRN respecto de la hipoteca
global con anterioridad a la Ley 41/2007 se basaba, precisamente, en la con-
sideración de que esta figura comprometía el sistema de garantía patrimonial
del deudor del art. 1.911 CC en el que se basa nuestro sistema (al crear una
afección real a favor de un crédito posterior en el tiempo a otros créditos frente
al mismo deudor), y subvertía la regla de la comunidad de pérdidas entre los
acreedores en el concurso.
Con carácter general, el régimen del acreedor real (singularmente, el
acreedor hipotecario) en el concurso se caracteriza por:
(a) Mantenimiento de la afección real (o sea, invulnerabilidad del acreedor
real en el concurso): el bien hipotecado sigue afecto al pago de la deuda,
no obstante el concurso (y con independencia, en principio, de la solución
conservativa o liquidatoria del mismo), de forma que con su producto
se atienda, con preferencia a cualquier otra deuda concursal o contra la
masa, la deuda garantizada (art. 154 LC), preferencia que abarca incluso
a los intereses (hasta el valor de la cosa hipotecada) (art. 59.1 LC). Todo
lo anterior debe no obstante matizarse a la vista de las limitaciones y nue-
Fernando Azofra Vegas
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vos condicionamientos introducidos en el RD-L 11/2014 en cuanto a la
determinación del “valor de la garantía” en el concurso (art. 94.5 LC) y el
reconocimiento del privilegio especial sólo en lo que no supere dicho valor
(art. 90.3 LC).
(b) Los derechos del acreedor hipotecario no se ven afectados por el convenio,
salvo que el acreedor hipotecario lo consienta o se vea “arrastrado” por
una mayoría de acreedores privilegiados especiales de su misma clase (art.
134.2 y 3 LC, en la redacción del RD-L 11/2014).
(c) Cualquier suspensión o paralización de la ejecución de la garantía real
(para el caso de que recaiga sobre bien afecto a la actividad empresarial
del deudor) es temporal (y necesariamente claudicante) (art. 56 LC)634 (sin
perjuicio de los remedios que el art. 155 LC atribuye a la administración
concursal de atender, con cargo a la masa y hasta el límite del valor de la
garantía calculado conforme a lo dispuesto en el art. 94 LC, los créditos
garantizados y de la posibilidad de vender el bien gravado en el conjunto
de la unidad productiva en la que se integre con sin subsistencia del gra-
vamen).
634 Manteniéndose, en lo esencial, la protección del acreedor hipotecario respecto de la
ejecución de la cosa hipotecada (aunque sea con la servidumbre del retraso que puede derivar
del plazo de suspensión del art. 56 LC), se ha enfatizado últimamente el enorme quebranto que
para el acreedor real supone no tener acceso a la ejecución separada de la garantía (aunque
sea ante el juez del concurso) en los casos en los que la liquidación se abre antes de que haya
transcurrido el plazo legal de suspensión y respecto de los acreedores reales que no hayan ini-
ciado la ejecución antes del concurso (C T, Ricardo: “La incómoda situación…”, op.
cit., pp. 169-183; C P, Angel: Los derechos de garantía…, op. cit., p. 163: “[…] puede
comprobarse en tal caso cómo se destruye una parte importante de la posición creditoria, simplemente por
el hecho de que el acreedor haya dejado de tener la posición de ejecutante”). Recuérdese que ya desde la
Exposición de Motivos de la LC se justi ca la suspensión de la ejecución separada del acreedor
real en la necesidad de evitar el efecto perturbador sobre la masa, y sobre la continuidad de la
actividad, ambos preordenados a la maximización de la satisfacción de los acreedores concur-
sales, que supone permitir la salida de los bienes hipotecados de la masa activa antes de que los
administradores concursales hayan podido examinar si merece la pena utilizar el recurso que
otorga el art. 155.2 LC, o simplemente, si es posible maximizar el valor de la masa mediante una
realización colectiva del patrimonio del concursado. La doctrina se divide entre los autores que
amparan la suspensión (G G, José María: Tratado de las preferencias del crédito, Madrid:
Civitas, 2000, p. 635; B G, Francisco de Paula: Prelación y pago…, op. cit., p. 86 o V
C, Abel: Los privilegios concursales, op. cit., p. 46), los que la consideran un sacri cio injusti cado
(atendiendo a la no afectación del acreedor real respecto del convenio) para el que no se ofrece
compensación alguna –antes al contrario, la desvalorización del bien durante la suspensión y la
menor cobertura de intereses fomenta un sobredimensionamiento de las garantías reales–, en
perjuicio del resto de los acreedores (C P, Angel: Los derechos de garantía…, op. cit.,
pp. 110 y ss.) y los que, en una posición ecléctica, ven bondades y maldades en la opción legal
(V G, Eduardo: “El tratamiento del acreedor hipotecario…”, op. cit., p. 429;
M E, Francisco Javier y G P, Alberto: “La suspensión de las ejecu-
torias contra las promotoras y constructoras: condición de las viviendas del stock”, en G
N, Blas Alberto (coord.): Proceso concursal: crisis de las empresas constructoras y promotoras,
Valladolid: Lex Nova, S.A., 2009 (1.ª ed.), pp. 184-193).
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Estos efectos se ligan al requisito sustantivo de que la garantía real esté
constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su
oponibilidad a terceros” (art. 90.2 LC), y al procedimental del reconocimiento de
su crédito como privilegiado especial (y ello aunque se beneficie de una cierta
relajación de la carga de la insinuación, como resulta de la nueva redacción
de los arts. 86.2 y 92.1.º LC en la Ley 38/2011635) puesto que el principio de la
universalidad del concurso (art. 76 LC) impone que la solución del crédito con
garantía real también se efectúe en el seno del concurso, al contrario que en
el derecho de quiebras anterior, en el que se consideraba que el acreedor real
ejercitaba sus derechos al margen de la masa, sin integrarse en la masa pasiva636.
Deberíamos partir de estas notas esenciales del tratamiento del acreedor
real en el concurso para analizar en qué medida tienen aplicación mimética (o
no) respecto del acreedor hipotecario flotante.
Los créditos garantizados por una hipoteca flotante del art. 153 bis LH
tendrán, en caso de concurso del deudor, la consideración de créditos concur-
sales, cuando el crédito haya surgido antes de la declaración del concurso, o
de créditos contra la masa, en otro caso. Dado que la hipoteca flotante puede
garantizar obligaciones de muy diferente tipo, habrá que clasificar cada uno de
los créditos garantizados que tengan la consideración de concursales, sin pre-
suponer, necesariamente, que todos ellos serán créditos con privilegio especial
(si se hubieran cedido al acreedor flotante créditos de personas especialmente
relacionadas con el deudor concursado, esos créditos podrían merecer la cla-
sificación de subordinados, en la medida en que el acreedor, respecto de esos
créditos, se vería perjudicado por la presunción iuris tantum del art. 93.3 LC).
Podría parecer paradójico, a primera vista, que dos créditos garantizados
con una misma hipoteca pudieran tener diferente reconocimiento en el
concurso. Creo que el rasgo de la indivisibilidad de la hipoteca (art. 122 LH)
permite atender, para la clasificación de cada uno de los créditos garantizados,
a las circunstancias de cada crédito, a efectos de una primera catalogación en
créditos concursales o créditos contra la masa (con base en los arts. 84.1 y 84.2
635 Se de ende que el acreedor con garantía real está igualmente sujeto a la obligación de
insinuar su crédito, como el resto de los acreedores (y al riesgo de subordinación si no lo hiciere)
en H M, Inmaculada: “Realización del crédito hipotecario en el concurso”, RDCP
n.º 11, 2009, pp. 294, apelando a que la cuantía exacta de la deuda no resulta de la escritura de
constitución de la garantía y a que el art. 92 LC no excluye de la subordinación a los no comu-
nicados o comunicados tardíamente si gozan de garantía real. En términos parecidos, aunque
de forma no tan contundente, A G, Javier: “El crédito garantizado con hipoteca
inmobiliaria en el concurso”, AA. VV.: Tratado Judicial de la Insolvencia, Cizur Menor (Navarra):
Aranzadi, 2012, tomo II, p. 104.
636 Esta diferente visión se ha enfatizado en la generalidad de la doctrina: O T,
Ángel: “Créditos con garantía real”, AA. VV.: Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel
Olivencia, tomo IV (La masa pasiva. La masa activa. Los convenios o acuerdos concursales), Madrid:
Ed. Marcial Pons, 2005, p. 3.809; B G, Francisco de Paula: Prelación y pago…, op. cit.,
pp. 38 y ss. y S A, Carlos: “Las garantías reales…”, op. cit., pp. 3.868 y ss.

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