Concurso necesario

Autor:María Dolores García Benítez
Cargo del Autor:Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 y de lo Mercantil de Ciudad Real
Páginas:93-107
RESUMEN

1. ¿Cuándo el concurso es necesario? - 2. Legitimación para instar el concurso necesario (art. 3 LC) - 3. Requisitos para su presentación - 4. Posibilidades de resolución del juez - 5. Emplazamiento: opciones del deudor - 6. Vista - 7. Resolución. Art. 20 - 8. Efectos. Art. 21, afectado por la reforma de la Ley 38/2011

 
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El 11 de octubre de 2011, se publicó en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que se ha visto modificada un total de ciento dieciocho preceptos, la mayoría, contempla a demandas y aclaraciones que la doctrina y resoluciones de Juzgados de los Mercantil venían efectuando de los mismos. En lo atinente a la solicitud y demás trámites precisos para la declaración de Concurso Necesario, los preceptos que la contemplan y que se han visto modificados son los artículos 7, 15, 18, 20, 21 y 22, los cuáles no han sufrido una profunda reforma, en lo que a la regulación del concurso necesario se refiere, no obstante, los mismos y varias resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil y Audiencias Provinciales, contemplan cuestiones interesantes en la materia a analizar.

1. ¿Cuándo el concurso es necesario?

Es necesario el concurso cuando lo presenta el acreedor o cualquier persona legitimada distinta del deudor.

Igualmente lo es, en aquellos casos en los que presentada por el deudor su solicitud en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra solicitud por cualquier legitimado, aunque hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiera ratificado (art. 22.2).

La reforma de este precepto por la Ley 38/2011, sustituye la referencia al 5.3 por la del nuevo 5.bis que contempla la comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso, por lo que en lo referente al concurso necesario, no es relevante esta modificación.

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2. Legitimación para instar el concurso necesario (art 3 lc)

La ostenta el acreedor, así como socios, miembros o integrantes personal-mente responsables (si se trata de personas jurídicas y acreedores de deudor fallecido, sus herederos y administrador de la herencia no aceptada pura y simplemente (3-4 LC). Excepción: No se encuentra legitimado el acreedor que haya adquirido su crédito dentro de los seis meses anteriores a la solicitud de concurso por actos intervivos y a título singular (art. 3.2 LC).

Son muchas las resoluciones que analizan y matizan la cuestión relativa a la legitimación del acreedor instante y sus características, y así el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2008, aclara que posee la misma el titular de su crédito, esté o no vencido, pero carece de ésta el acreedor de un crédito que se encuentre prescrito, ya que el mismo estaría extinguido (en este mismo sentido AAP Barcelona 15/11/07). Ahora bien, es preciso que sea el deudor, el que como motivo de oposición, alegue la prescripción, pues el Juez no puede apreciarlo de oficio.

Sobre la necesidad o no del vencimiento del crédito del acreedor instante, ya existían pronunciamientos anteriores. Entre otros, el de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de fecha trece de junio de dos mil siete, que sostienen que cualquier acreedor tiene legitimación para instar el concurso del deudor (artículo 3) y se le impone la carga de aportar con la solicitud un documento acreditativo del crédito, expresando en la solicitud su naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y su situación actual por mor del artículo 7.1 de la citada Ley. Ese presupuesto subjetivo de legitimidad para instar esta concreta tutela ha de concurrir al momento de la solicitud. En modo alguno el precepto exige que el crédito esté vencido y sea exigible, es más, de la redacción del artículos 19.2 párrafo primero se permite que el crédito del instante no esté vencido a tal momento, luego no es requisito para estimar o denegar la legitimación del acreedor instante del concurso, sino sólo impone, como indica el artículo 7 comentado, la aportación de un instrumento que exprese una relación jurídica de la que se desprende la obligación del deudor cuyo concur-so se impetra.

Merece especial atención el Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de junio de 2011, en el que se analiza algunos extremos referidos ante-riormente, así como la legitimación de un acreedor no dinerario, concedién-dole legitimación a aquellos acreedores vinculados al deudor-concursado por contrato de compraventa. Así el Fundamento de Derecho Tercero de dicha resolución establece que "Simplemente ratificar la legitimación de los solicitantes al amparo del art. 3.1º y 7.1º de la Ley Concursal, al ostentar la condición de acreedores por estar vinculados con la concursada por contratos de compraventa con el derecho de que se les entregue el objeto vendido una vez ya ha vencido el plazo para ello".

Transcribir lo recogido en la ya citada resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de mayo de 2.008: "Los derechos de crédito se caracterizan

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porque tienen por objeto la obtención de una prestación por parte del deudor que el acreedor puede exigirle. Dicha prestación es denominada deuda y puede ser de muy diversa índole (de dar, hacer o no hacer, según el artículo 1088 del C Civil (LA LEY 1/1889)) con tal que sea posible, lícita y determinada. Las consecuencias de su incumplimiento determinan la sujeción a responsabilidad patrimonial del obligado.

El dinero constituye el principal instrumento de intermediación en el intercambio de bienes y servicios y suele ser, por tanto, el objeto principal de una posible prestación en el marco de una relación obligatoria. Sin embargo, no puede afirmarse que la LC constriña el concurso a los incumplimientos de obligaciones pecuniarias, pues el nº 1 del artículo 3 de la LC atribuye legitimación a cualquier acreedor, sin distingo alguno, por lo que al no quedar excluidas, resulta admisible la solicitud de concurso fundada en el incumplimiento de prestaciones no dinerarias. Cuestión diferente es que, en aras a la finalidad del concurso, tales obligaciones deberán ser objeto de valoración económica, lo que ordinariamente resulta posible, ya que en caso de incumplimiento puede acudirse a su sustitución por su equivalente pecuniario ("id quod interest") o a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios(artículo 1101 del C Civil (LA LEY 1/1889)). De ahí que el artículo 146 de la LC contemple la necesidad de su conversión a dinero alcanzada la fase de liquidación en el concurso.

El artículo 7.1 de la Ley Concursal exige del acreedor que inste la declaración de concurso que señale las características de su crédito. Por lo que al instante le bastará con justificar documentalmente la titularidad de un crédito, sea o no dinerario, para instar el concurso (legitimación), identificando al deudor (presupuesto subjetivo) y determinando el hecho externo acreditativo de la situación de insolvencia, teniendo en cuenta los que se describen en el artículo 2.4 de la Ley Concursal (indicios del presupuesto objetivo). Si existiese discusión respecto a su correcta cuantificación, el problema ya no corresponderá a la fase inicial del concurso sino, como han apuntado cuando ha mediado polé-mica respecto a las características concretas del crédito del instante los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 3 de mayo y 11 de junio de 2007 y de la Audiencia Provincial de Madrid, secc. 28ª, de 17 de abril de 2008, al trámite de comunicación y reconocimiento de créditos, así como a su posible impugnación mediante el correspondiente incidente...".

Si es además imprescindible que el derecho de crédito que ostenta el acreedor deba estar ya vencido y resulte exigible para que pueda solicitarse el concurso necesario supone un problema que es objeto de controversia doctrinal. El artículo 2.2 de la LC menciona el requisito de que se trate de obligaciones exigibles, pero lo hace al tratar de definir el estado de insolvencia del deudor. Nada precisa al respecto, sin embargo, el artículo 3 de la LC al tratar la legitimación para instar el concurso. Sin embargo, el nº 4 del artículo 19 de la LC alude a la posibilidad de que el crédito del instante no estuviese vencido, dejando en manos del juez, tras audiencia de las partes, valorar la procedencia o no de la declaración de concurso. Resulta incuestionable que el titular de un

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derecho de crédito existente, que por tener valor patrimonial puede ser objeto del tráfico mercantil, pues puede disponer de él (enajenándolo, etc), si no pudiera todavía dirigirse al deudor para reclamar su cumplimiento, sí debería poder ejercer, al menos, las acciones tendentes a la conservación del mismo. De manera que a efectos de instar el concurso necesario lo relevante es que se ostente la titularidad de un crédito, esté o no vencido y sea ya exigible o no, y que el deudor se halle en alguno de los hechos externos que revelan, según el artículo 2.4 de la LC, la existencia de una situación de insolvencia. Eso sería suficiente para solicitar el concurso, incumbiéndole entonces al deudor que desee oponerse a la declaración de concurso el probar, como establece el artículo 18.2 de la LC, si a pesar de esa apariencia era realmente solvente porque podía entonces cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El vencimiento y la exigibilidad de las deudas se configura, por tanto, como un requisito que deberá valorarse al analizar la solvencia del deudor, mas no es una premisa que deba reunir precisamente el crédito del acreedor solicitante, al que de lo contrario se le impediría ejercitar una de las posibles actuaciones para la conservación de su derecho, sin que tenga sentido que, ostentando ya un interés legítimo, se le obligue a permanecer impertérrito cuando le consta la aparente insolvencia del deudor y el paso del tiempo puede conllevar el agravamiento de ésta y con ello...

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