¿Qué es el concurso? De la iniciación a la declaración del concurso
| Autor | Aurelio Desdentado Bonete - Nuria Orellana Cano |
| Páginas | 21-45 |
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El acreedor que no puede hacer efectivo su crédito mediante el pago de forma voluntaria por el deudor ha de recurrir a la jurisdicción, instando en principio un procedimiento declarativo que concluya con la condena del deudor y luego en su caso una ejecución singular contra el patrimonio del deudor. Pero, junto a la ejecución singular, aparecen los procesos concursales, caracterizados por la necesidad de atender a una pluralidad de acreedores de un deudor común en una situación de crisis económica que hace previsible la insuficiencia del patrimonio de ese deudor para atender a la totalidad de las deudas. El concurso de acreedores se puede definir como "un proceso judicial en el que confluye una pluralidad de intereses afectados por la crisis económica de un deudor que, teniendo una pluralidad de acreedores, se encuentra inmerso en una situación económica de insuficiencia patrimonial que no le permite cumplir sus obligaciones frente a todos los acreedores" (PULGAR EZQUERRA).
La idea central del concurso como institución procesal es su función distributiva del patrimonio del deudor entre una colectividad de acreedores (GUASP) cuando el patrimonio de ese deudor común se encuentra en una crisis patrimonial. Se trata, en definitiva, de establecer un sistema coordinado de pago que permita ponderar la posición de los distintos acreedores y distribuir entre ellos las cargas de la insuficiencia patrimonial del deudor, evitando los efectos negativos que se derivan de un conjunto desordenado de ejecuciones singulares. Así el concurso, como institución jurídica, viene a cumplir dos funciones. En primer lugar, se persigue -y ésta es, desde luego la función prioritaria- la satisfacción de los acreedores, siguiendo criterios de jerarquía o igualdad, evitando así la anarquía de las ejecuciones singulares, en las
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que la prioridad temporal puede acabar provocando una distribución injusta e ineficiente del patrimonio afectado. Pero también se persigue, en la medida de lo posible, la conservación de la actividad económica del deudor, si bien se trata de una finalidad subsidiaria que se contemplará desde la perspectiva de que esa conservación sea más eficiente para la satisfacción de los acreedores.
El concurso es una institución compleja en la que se combinan medidas cautelares, elementos propios del proceso declarativo y de la ejecución. En él hay además una fuerte presencia de un elemento transaccional, que se manifiesta en el convenio. La complejidad del concurso se pone de relieve también en sus distintas fases. Hay una fase común que comprende la declaración, el establecimiento de la administración concursal, la determinación de la masa activa y el reconocimiento y clasificación de los créditos. Y a esa fase siguen una fase de convenio y, en su caso, otra de liquidación, aparte de la calificación. Pero, esta estructura general -lo que podríamos llamar el procedimiento central del concurso-, ya en sí misma bastante compleja, se complica más como consecuencia de una serie de incidentes a través de los cuales hay que abordar la resolución de múltiples cuestiones que van plan-teándose a lo largo del concurso.
Desde hace décadas la doctrina científica venía señalando la necesidad de reformar nuestro ordenamiento concursal que adolecía de notables deficiencias. Estas deficiencias se recogen en la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal: "arcaísmo, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, dispersión, carencia de un sistema armónico, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales y del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores, con la consecuencia de soluciones injustas, frecuentemente propiciadas en la práctica por maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente". La tan esperada y necesaria reforma concursal ha tenido finalmente lugar con la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (LC), completada con la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio, para la Reforma Concursal (LORC), que contiene las previsiones que habían de ser desarrolladas por Ley Orgánica por modificar leyes orgánicas o afectar a derechos fundamentales. Ambas se publicaron en el BOE de 10 de julio de 2003, y entraron en vigor el 1 de septiembre de 2004.
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La Ley Concursal parte del principio de unidad, desde una triple perspectiva: unidad legal (recogiendo tanto aspectos procesales como sustantivos), de disciplina (aplicable a todos los deudores sin distinguir entre comerciantes y no comerciantes), y de sistema, instaurando un único procedimiento (el concurso de acreedores), para todas las situaciones de insolvencia (sin distinguir entre insolvencia provisional o definitiva), y que permite dos soluciones distintas, el convenio o la liquidación, en lugar de dos procedimientos con distintos presupuestos objetivos. La reforma concursal no sólo ha sido procesal y sustantiva, sino también orgánica, dando lugar a la creación de los Juzgados de lo Mercantil, que entraron en funcionamiento a la vez que la citada Ley Concursal, el 1 de septiembre de 2004.
El concurso en su desarrollo principal o central tiene, como ya se ha dicho, una primera fase común, que se desarrolla en dos etapas: una inicial de carácter declarativo, que comprende desde la solicitud de declaración del concurso hasta la resolución judicial que se pronuncia sobre la misma; y una segunda etapa de gestión, en que se designa la administración, se fija la masa activa y se reconocen y califican los créditos. Hay, después, una fase final, que puede desarrollarse a través del convenio o de la liquidación. En relación con la etapa inicial, basta señalar que los titulares de los créditos sociales pueden solicitar la declaración del concurso conforme a las reglas generales de los arts. 1, 2, 3 y 7 LC. Hay que tener en cuenta que el art. 2.4.4º LC prevé como uno de los presupuestos del concurso el incumplimiento generalizado del pago de los salarios, indemnizaciones y demás retribuciones en las tres últimas mensualidades.
Conforme al art. 183 LC, el procedimiento concursal se dividirá en seis secciones que, en resumen, se refieren a:
1) Declaración de concurso, fin de fase común, conclusión y reaper-tura.
2) Administración concursal
3) Determinación de la masa activa
4) Determinación de la masa pasiva
5) Convenio o liquidación
6) Calificación del concurso
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La sección primera se formará tras el auto declarando el concurso voluntario, o tras la admisión a trámite de la solicitud de concurso, en el necesario. En el auto de declaración de concurso, se ordenará la formación de las secciones segunda, tercera y cuarta. La sección quinta se abre con la resolución que pone fin a la fase común. La sección sexta se abre sólo en los casos de apertura de la fase de liquidación, o cuando se apruebe un convenio en que se establezca una quita superior a un tercio de los créditos o una espera superior a tres años.
El auto de declaración de concurso abre la fase común de tramitación de concurso que comprende las actuaciones previstas en los cuatro primeros títulos de la Ley, relativos, respectivamente, a la declaración de concurso, a la administración concursal, a los efectos de la declaración de concurso, y al informe de la administración concursal y a la deter-minación de las masas activa y pasiva del concurso. Por ello, durante la fase común se van a tramitar en su mayor parte las secciones 1ª a 4ª. La fase común finaliza dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores sin que se hayan presentado impugnaciones o, de haberse presentado, a la fecha en que se pongan de manifiesto en Secretaría los textos definitivos de dichos documentos (art. 98 LC). El juez dictará auto poniendo fin a la fase común y decretando la apertura de la fase de convenio (art. 111 LC), o de la fase de liquidación (art. 142.2 LC), según proceda; con apertura en ambos casos de la sección quinta. No obstante, debe tenerse en cuenta que, como veremos, hay ocasiones, en que pese a haberse iniciado la fase de convenio, procederá la apertura de la fase de liquidación, en los casos en que no se presente propuesta de convenio, o no sea admitida ninguna, o no se acepte...
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