Concurso, fianza y solidaridad

Autor:Manuel José Alonso Núñez
Cargo:Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla. Ex Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Sevilla
Páginas:45-80
RESUMEN

Las perspectivas de los titulares de garantías reales y personales en el concurso son comunes en el concurso de acreedores. Sin embargo, hay aspectos diferenciados entre ambas que en la actual regulación de la fianza ha dado a ésta un especial atractivo para los acreedores frente aquéllas por su cómoda ejecución fuera del concurso, dado que el principio de accesoriedad refuerza la obligación... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas sobre el concurso y las garantías personales
1. La finalidad del concurso: Las expectativas comunes de las garantías reales y personales

Si la finalidad del concurso se articula sobre el equilibrio de la legislación concursal respecto de la tutela de los acreedores garantizados, con relación a los demás acreedores ordinarios, incluso con relación al deudor, esta finalidad se consigue en base a tres funciones principalmente: una función solutoria, una función conservativa y, en último lugar, una función sancionadora 1.

Se ha dicho bien que la prueba de la resistencia de las garantías tiene lugar en los procedimientos concursales. El acreedor garantizado espera poder ver satisfecho íntegramente su crédito realizando el valor de la garantía que ostenta 2. Sin embargo, la integración obligatoria de los acreedores garantizados en el procedimiento concursal (art. 49 LC) 3 y sus más inmediatas consecuencias, como son la imposibilidad de iniciar el ejercicio de cualquier acción individual (art. 55 LC) y la suspensión de las que ya están en curso, en el momento de la declaración del concurso (arts. 51 y 56 LC), supone desvirtuar la finalidad del establecimiento de las garantías, que no es otro que evitar o esquivar la insolvencia del deudor.

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Es, por ello, por lo que se necesita dotar de un exquisito equilibrio a la legislación concursal respecto a la tutela de los acreedores garantizados y al fin del concurso; pues, al tiempo que no debe admitirse que el deudor y los acreedores ordinarios obtengan un beneficio a costa de los acreedores garantizados, la tutela de estos últimos no debe, tampoco, frustrar la consecución de la solución concursal.

Bajo esta perspectiva, en principio, las expectativas de los titulares de garantías reales y personales son comunes en el concurso 4 y su problemática es similar 5.

2. Aspectos diferenciadores de las garantías reales y personales en relación al concurso

Sin embargo, tenemos que partir del hecho de que hay aspectos que diferencian a los acreedores garantizados en función de la naturaleza real o personal de su garantía. En este sentido, la mayor de las preocupaciones del acreedor con garantía real (hipoteca inmobiliaria esencialmente) estará centrada en la posibilidad de poner de manifiesto su poder directo e inmediato sobre la cosa objeto del derecho real de garantía que le faculta para realizar el valor del bien, esto es, para instar su enajenación mediante el específico, y hasta cierto punto ágil, procedimiento de ejecución (hipotecaria esencialmente) 6 cobrándose el importe del crédito con el producto obtenido; y, al tiempo, ver satisfecho su crédito al margen del resto de los acreedores concursales y de la siempre desoladora regla de la «pars conditio creditorum», al cobrar con preferencia sobre los demás acreedores del deudor con cargo al producto obtenido tras la enajenación de la cosa objeto de la garantía.

Lógicamente, el tratamiento del acreedor con garantía real (hipotecaria) lleva consigo una opción de política jurídica en torno a la composición de intereses en

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el concurso; entiéndase, por un lado, los intereses de los acreedores garantizados, normalmente profesionales del sector financiero y del crédito, que pretenden seguir gozando de su preferencia (crediticia y ejecutoría); por otro, los acreedores no garantizados que no quieren perder el control de los bienes que constituyen la garantía patrimonial del cobro de sus créditos (art. 1911 del Código Civil), sin olvidar el interés del concursado, que no quiere perder unos bienes que pueden resultar esenciales para la continuidad de la actividad empresarial, pues no debe perderse de vista el actual hecho de que la declaración de concurso no genera, con carácter automático, la inhabilitación del deudor 7.

A todo ello debe añadirse, como reconoce abiertamente la Exposición de Motivos en su apartado III, la gran sensibilidad que despierta en el sector crediticio todo aquello que pueda suponer una modificación del sistema de garantías que debe ser, para resultar atractivo en el mercado del crédito, «resistente» a los procedimientos concursales del constituyente de la garantía 8.

La importancia del tema ha originado que todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno hayan tomado en consideración, en sus respectivas regulaciones sobre las insolvencias patrimoniales, el funcionamiento de las garantías reales en los procedimientos concursales. Inmunidad, supeditación e inclusión de las garantías reales en el concurso son las opciones elegidas por los distintos legisladores nacionales 9.

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Por lo que respecta a nuestra Ley Concursal, no fue posible determinar a ciencia cierta en cuál de los sistemas expuestos queda delimitado. La discutida redacción del artículo 56 de Ley Concursal, y su limitación a los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial, puede llevarnos a admitir que el sistema acogido por la Ley Concursal para este tipo de bienes es el de la inclusión, mientras para todos aquellos bienes ajenos a dicha actividad comercial, o profesional, sigue siendo el de la inmunidad 10. No obstante, todo parece indicar que es factible afirmar que la Ley Concursal parte de lo que el profesor ROJO 11 denomina «doble integración universal», que tiende a impedir que ningún acreedor actúe al margen del procedimiento concursal (artículo 49 LC) y que ningún bien se detraiga de la masa concursal (artículo 76 LC).

La Ley Concursal intenta evitar la iniciación de ejecuciones que puedan «desmembrar» el patrimonio del deudor, pero, al tiempo, pretende no desatender los

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intereses de acreedores con garantía real y, en particular, del acreedor hipotecario, quien goza de un procedimiento específico de ejecución sustentado en la configuración de la garantía real, que podría afectar a los intereses del concurso y, sobre todo, del resto de acreedores que, de practicarse la ejecución, verían cómo el principio tradicional de la pars conditio creditorun quedaría carente de toda virtualidad práctica 12.

3. El especial atractivo de las garantías personales, en especial la fianza, en el marco concursal

La sumisión de las garantías reales al concurso ha supuesto un notable impulso a la proliferación de las garantías personales, esencialmente de la fianza 13.

La legislación común, representada por el Código Civil, parte de que la causa de la fianza y demás garantías personales es el refuerzo del cumplimiento del crédito. En concreto, a través de la fianza, el acreedor garantizado ostenta frente al fiador, mediante la asunción por parte del garante, un nuevo crédito que impone una obligación propia de cumplir en el lugar del deudor 14. En este sentido, la finalidad de la fianza es vincular al fiador a cumplir por el deudor una obligación válida y subsistente, en el caso de que éste no lo haga 15. Es por ello que este tipo de garantía es uno de los instrumentos más utilizados para el fortalecimiento de la seguridad del crédito del acreedor.

Desde el punto de vista concursal, la fianza y demás garantías personales se caracterizan por añadir otro patrimonio al del deudor sobre el que realizar el crédito: el patrimonio del garante es ofrecido por los llamados «deudores de refuerzo» 16 (fiador, avalista, obligado solidario...) que proporciona al acreedor garantizado el poder de satisfacer su crédito. Dichos sujetos asumen el cumpli-

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miento, total o parcial, del crédito asegurado y deben aguardar a que el deudor le reembolse lo satisfecho 17.

El garante se obliga frente al acreedor y aparece como tercero respecto del deudor concursado, conforme al artículo 1822 del Código Civil 18. Sin embargo, cierto es que, en el cumplimiento de la obligación de garantía que implica la satisfacción del interés de la obligación garantizada que tiene el deudor, el pago del garante produce determinados efectos jurídicos entre el garante y el deudor, pues otorga a aquél (el garante) la facultad de repetir frente al deudor mediante la acción de regreso, que se configura como un derecho propio en el artículo 1838 del Código Civil e, incluso, le faculta para subrogarse en su crédito frente al deudor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1839 del CC.

En este sentido, la relación directa entre el acreedor y el deudor y la relación a su vez que pudiera concurrir entre deudor y fiador ha obligado al legislador a establecer una normativa en los casos de concurso, en interés de los demás acreedores que van a afectar no sólo al acreedor, sino también a su fiador.

Así, la declaración de concurso, entre otros efectos, impide al acreedor el ejercicio de acciones individuales dirigidas a la satisfacción de su crédito (arts. 55 y ss. LC) y le exige incorporarse, previo reconocimiento y calificación de su posición jurídica, a la comunidad de acreedores y a los dictados de interés general del concurso. Por el contrario, la obligación de garantía no queda afectada por éste 19.

El acreedor puede eludir los efectos del concurso cuando tenga a su favor fianza (aval u otra garantía personal), exigiendo al garante que haga frente a la obligación...

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