Soluciones concursales y paraconcursales a la crisis de empresa. La función conservativa del concurso de acreedores en la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal
| Autor | M.ª Isabel Álvarez Vega |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Oviedo |
| Páginas | 573-610 |
SOLUCIONES CONCURSALES Y PARACONCURSALES A LA CRISIS DE EMPRESA. LA FUNCIÓN CONSERVATIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES EN LA LEY 22/2003, DE 9 DE JULIO, CONCURSAL
M.ª ISABEL ÁLVAREZ VEGA Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad de Oviedo
I. DISTINTOS MÉTODOS DE TRATAMIENTO DE LA CRISIS EMPRESARIAL
Primero. El sistema concursal español ha estado tradicionalmente inspirado en los principios del liberalismo económico. Siendo uno de los principios liberales la escasa intervención del Estado en la vida económica, el devenir de los operadores económicos ha quedado condicionado, a las reglas de la más libérrima competencia. Según estos presupuestos, se produce una selección «darwiniana» de las empresas, eliminando aquellas que han dejado de ser competitivas, facilitando a su vez que los recursos que así se liberan puedan ser mejor reasignados y excluyendo del mercado al empresario que no ha sabido producir a costes competitivos (1).
Teniendo en cuenta esta consideración, la concepción que ha inspirado nuestro Derecho positivo concursal, ha sido conceptuada como método de mercado siendo sus calificativos correspondientes los de general, liquidatorio y judicial (2). General, porque no se considera que existan diferencias sustanciales que justifiquen un tratamiento diferenciado, entre los potenciales quebrados o entre los acreedores (salvo las relativas a la cantidad del crédito), sin perjuicio de reconocer el carácter privilegiado de ciertos créditos. Liquidatorio, porque los procedimientos concursales asumen una función eminentemente liquidatoria, persiguiendo la satisfacción de los acreedores legítimos en caso de crisis económica del deudor común, si bien es cierto, a partir del principio de la par conditio creditorum. Judicial, ya que se presupone una composición de intereses privados teniendo el Estado muy poca participación si no es por la sola presencia de los órganos jurisdiccionales.
A estas notas es imprescindible añadir que el eje o centro del sistema sobre el que se asienta la codificación mercantil es el empresario individual, dándose la paradoja que es el empresario social quien mayoritariamente solicita la declaración concursal (3).
Segundo. La crisis de esta concepción se manifiesta cuando el modelo económico sobre el que se asienta la codificación cambia sus presupuestos. Se transforma la concepción de Derecho mercantil y por ende el de la empresa, apareciendo una serie de intereses en el seno de las estructuras empresariales que les dotan de mayor tamaño y complejidad. La quiebra, por tanto, ya no puede cumplir únicamente una función teleológicamente liquidatoria y satisfactoria para los derechos de los acreedores. Al entrar en crisis los postulados liberales entran lógicamente en crisis los presupuestos concursales.
Como una primera consecuencia, se extrae un distanciamiento entre el interés de los acreedores y el interés público. Esto significa que si hasta ese momento el interés de los titulares de los créditos se identificaba con el interés de la colectividad, esa equivalencia se rompe para dar cabida a otros intereses: los representados por un servicio público y los de los trabajadores de la empresa en crisis, fundamentalmente. Se empieza a comprender que el recurso a la quiebra, como única solución a la crisis empresarial, es un remedio antieconómico y antisocial. Efectivamente, los cauces a la nueva realidad económica han debido de pasar por propiciar medidas alternativas a la quiebra que fueron configurando toda una normativa especial de salvamento de empresas en crisis (4).
En España, esta normativa concursal especial se inició con el régimen previsto con la Ley de Suspensión de Pagos y Quiebras de Compañías de Ferrocarriles de 12 de noviembre de 1869, cuya importancia entre otras razones radica en que, aparece en nuestro Derecho un sistema concursal que tiene por objetivo la conservación, la continuidad y el saneamiento de la empresa, a través de modalidades basadas en la prioridad del convenio (5).
Otros exponentes de esta normativa especial son: la relativa a incautación e intervención estatal de empresas (6) y el régimen de administración judicial de empresas embargadas (7); la legislación sobre reconversión industrial (8); el régimen sobre Fondos de Garantía de Depósitos (9) y Fondo de Garantía de Inversiones (10); por último, la creación del Consorcio de Compensación de Seguros (11), así como la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradores (12).
La trascendencia de toda esta regulación es la conservación de la empresa, así como el tratamiento diferenciado de los eventuales quebrados a tenor de la distinta posición y dimensión económica que ostenten en el mercado. La existencia de importantes complejos empresariales, nacionales e internacionales, ilustra este principio de conservación. Según esta concepción, suele ser más rentable conservar la empresa que liquidarla, ya que el valor económico de la empresa en funcionamiento es mayor que el valor de su liquidación. Pero además, si a esa valoración se añaden los costes sociales que en muchas ocasiones conlleva el cierre de una empresa, se entenderá que se justifique el control estatal. Se trata de un método de composición de intereses privados y públicos, en el que el Estado hace de mediador. Estos presupuestos han permitido calificar a este tratamiento de la crisis de empresa de método gubernativo con las notas de especial, conservativo y administrativizado (13). Como punto neurálgico de este método de tratamiento de la crisis empresarial se encuentra el plan de reorganización destinado a modificar la estructura crediticia de la empresa, en cuya elaboración y contenido tiene un papel protagonista el Estado, al estar mejor posicionado para conocer todos los intereses en juego imponiendo un criterio de actuación y una tutela mínima de los intereses afectados.
Para la mejor comprensión de esta concepción cabe hacer las siguientes precisiones:
• En primer lugar, cuando se alude a la participación del Estado en este método, no se quiere significar que sea siempre este ente quien asuma directamente la gestión de la empresa en estado crítico sino que la gama de posibilidades es muy amplia. Así, el papel del Estado puede ir dirigido a la promulgación de toda una normativa que favorezca aquella finalidad conservativa: establecimiento de una determinada política crediticia, medidas excepcionales para determinadas empresas o a la utilización de fondos del Estado, quien asume parte del pasivo de la estructura empresarial y elabora el plan de reestructuración que viene impuesto a todos los afectados (medidas de salvamento de las empresas en crisis), entre otras. Debe incentivar asimismo la opción que se estime más adecuada teniendo en cuenta todos los intereses implicados.
• En segundo lugar, se ha de realizar un ejercicio de discernimiento a partir de la presencia de dos grupos de intereses distintos. Por un lado, la valoración de la conservación de la empresa y los puestos de trabajo. Por otro, la salida del mercado de la empresa en cuestión, ya que no todas las empresas «merecerán ser salvadas».
• En tercer lugar, este método utiliza la prevención y la planificación como técnicas de tratamiento convenientes frente a las crisis de empresa (14).
Tercero. Las propuestas de soluciones a la crisis de la empresa no se acaban en las tendencias expuestas. Al contrario, en la corriente neoliberal que nos inunda están apareciendo nuevas corrientes que abogan por un protagonismo del sector privado en la solución de la crisis de empresa en detrimento del sector público. Se aboga por la despublicación (tanto judicial como administrativa) del sector aportando nuevas soluciones de signo privatizador e incentivador. Hablamos del fenómeno que se ha dado en llamar la privatización de la insolvencia (15).
Se apoyaría sobre los siguientes pilares:
Primero. Persigue como objetivo fundamental un diagnóstico precoz de la crisis empresarial posibilitando así la intervención tempestiva. Quizá la clave del éxito de este sistema preventivo y alternativo a la quiebra resida sobre todo en lograr un equilibrio entre mecanismos voluntarios y coercitivos de tal manera que los interesados puedan venir oportunamente a conocimiento de la situación real de la empresa. Se ha llamado la eficacia ex ante.
Segundo. Intenta maximizar el valor del negocio del insolvente como objetivo general y reducir los costes de acceso al capital como objetivo específico. Se considera que la mejor manera de maximizar dichos recursos es protegiendo el crédito, y por ende a sus titulares, ya que cuanto más caro sea el acceso al capital, más recursos deberá emplear la empresa en pagar el endeudamiento y menos posibilidades de recuperación tendrá.
Tercero. Se busca la eficiencia y desde este punto de vista será efectivo un sistema de reestructuración que traslada la decisión sobre la conducción del negocio a los acreedores: éstos se comportarán como verdaderos «propietarios» en el momento de tomar decisiones, pues son los que más tienen «invertido» en el negocio una vez que se verifica la crisis. Se pretende dar una mayor relevancia a los intereses implicados tanto con anterioridad a la crisis como con ulterioridad a la misma. Podría sostenerse que el deudor y sus acreedores se encuentran en aptitud de contratar ex ante la insolvencia detallando qué tipos de conductas no se encontrarán prohibidas y especificando las medidas y sanciones a aplicarse. Sin embargo, los costes de prever y luego delinear todas las posibilidades de comportamientos inadecuados resultarían muy elevados y, en consecuencia, las partes muchas veces no contratarían en forma eficiente. Es por ello que esta corriente entiende que para un mejor funcionamiento del modelo, el Estado, entendido como autoridad judicial o administrativa, cuente con facultades para supervisar, fiscalizar y sancionar los comportamientos inadecuados de las partes, sin otorgarle ninguna función más. El Estado no tiene un interés personal...
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