Ley concursal (exposición sistemática y comentarios)

Autor:Ricardo Cabanas Trejo
Cargo:Notario
Páginas:11-20
RESUMEN

PRESENTACIÓN Este trabajo demanda una presentación, y casi diría que una justificación. En verdad puede decirse que se ha escrito sin querer, pues el propósito inicial no era darle forma de libro. En la humilde Notaría de tercera que desde hace diez años sirvo (justo hoy se cumplen, y tampoco es mala celebración de aniversario ponerle punto final a un libro) hace ya algún tiempo tuve la ocurrencia de publicar un no menos humilde boletín de información jurídica, en el que doy cuenta a mis clientes de las últimas novedades... (ver resumen completo)

 
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  1. DECLARACIÓN DEL CONCURSO

    1. Presupuestos

      1.1. Subjetivo

      La LC pone fin de la distinción entre comerciantes y no comerciantes instaurando la unidad de la disciplina, ya que la declaración de concurso procede respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, con la única exclusión de las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público (¿se incluyen las entidades públicas empresariales?, según el art. 53.1 LOFAGE, son organismos públicos, pero que se rigen —salvo excepciones— por el Derecho privado; en cuanto a las sociedades estatales, su sometimiento al Derecho privado también parece claro, v. art. 6 LGP —«íntegramente», dice la DA 12ª LOFAGE—; el art. 3.1 del Ant. de 1983 contempló la posibilidad de que fueran declaradas en concurso, «las empresas nacionales y demás personas de Derecho privado con participación de entes públicos en su capital») .

      De todos modos, la distinción entre personas naturales y jurídicas está presente a lo largo de todo el texto, sobre todo por el gran número de reglas especiales que se dedican a estas últimas. Respecto de las primeras, en cambio, no se define un estatuto específico para ellas, fuera de numerosas referencias al régimen económico matrimonial del deudor. Se regula, asimismo, un procedimiento abreviado, pero no limitado a las personas naturales (arts. 190-192).

      Como supuesto diferenciado también se contempla el concurso de la herencia, que podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente (téngase en cuenta que algunos herederos pueden haber hecho uso del beneficio de inventario, y otros no; v. art. 1.007 CC; también los supuestos en los que se entiende aceptada de forma pura y simple, además de los de aceptación tácita, v. arts. 1.000, 1.002, 1.005 CC; también cabe la declaración de concurso durante el tiempo concedido para deliberar, art. 1.010.II CC); lógicamente, de haberse aceptado de ese modo, lo que procederá es el concurso de los here- deros individuales, con acumulación de sus deudas propias por confusión de su patrimonio con el del causante (v. art. 1.084 CC para la situación después de la partición; antes de la partición se discute si dicha responsabilidad es mancomunada; también, v. art. 995 CC para el supuesto de persona casada; cuestión distinta es si, a pesar de la confusión de patrimonios que produce la aceptación de la herencia, permanecen ambos separados en el concurso a los efectos de que cuantos tengan créditos frente al patrimonio hereditario pueden exigir su cumplimiento con preferencia a los acreedores del heredero; la LC no da ninguna regla en tal sentido, lo que debe llevarnos a la plena integración de las dos masas activa/pasiva, con todos los bienes/deudas del heredero y su causante, sin preferencia por tal motivo); si se hubiera aceptado a beneficio de inventario (y fuera de los supuestos en los que se pierde ese beneficio; v. arts. 1.018 CC), la liquidación de la herencia se llevará a cabo con total independencia del patrimonio personal de los herederos, sin perjuicio de que a éstos les pueda corresponder la representación de la herencia durante el procedimiento (art. 182.2). Si unos han aceptado a beneficio de inventario —o no aceptado aún— y otros lo han hecho de forma pura y simple, cabe plan- tear si el acreedor puede pedir la declaración judicial conjunta de concurso de la herencia y de los herederos que sí hubieran aceptado pura y simplemente (art. 3.5), o si podría instarse la acumulación de los concursos (ar. 25.2 por analogía); de todos modos, respecto de los herederos afectados debería darse individual- mente el presupuesto objetivo del concurso.

      Cuestión distinta es el concurso del heredero, y la posibilidad de que los acre- edores de éste pidan al Juez —del concurso— que los autorice para aceptar la herencia en nombre de aquél (art. 1.001 CC); en realidad, parece que la reclamación habría de hacerse por la Administración concursal (debería dirigirse contra el deudor que ha repudiado y contra los terceros que se beneficien de la repudiación), sin perjuicio de la posible intervención subsidiaria de los acreedores (art. 54.4), con el resultado de traer a la masa activa, sólo lo necesario para el pago de los créditos (concursales y contra la masa, pero de todos, incluso los subordinados), quedando el exceso para las personas a quienes corresponda la herencia repudiada.

      Sentado el criterio de la personalidad jurídica, respecto de las situaciones de falta de ésta, lo procedente es el concurso individual de los miembros, sin perjuicio de la posible acumulación de concursos (art. 25.2); tratándose de una sociedad en formación o irregular, se ha de estar a la afirmación de su personalidad jurídica y al régimen que le sea aplicable (en el caso de la irregular, dicho régimen será el de la sociedad civil o colectiva, v. art. 16 LSA).

      1.2. Objetivo

      El estado de insolvencia, el cual existe desde que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

      Esa incapacidad puede deberse, tanto a una situación de iliquidez, como de desbalance, y se centra en la «regularidad» del cumplimiento (añadido que no aparecía en el Proyecto), que puede entenderse en el sentido de que, para dicho pago de obligaciones exigibles (si aún no lo son, su monto es irrelevante a estos efectos; sorprendentemente, el Proyecto sólo hablaba de obligaciones, sin más), el deudor no acuda a procedimientos que puedan considerarse «irregulares», como una liquidación apresurada y ruinosa de sus bienes (sería regular obtener crédito para dicho pago, aunque la situación fuera de desbalance, si con ello se logra hacer frente al pago de las exigibles).

      De todos modos, la incapacidad no se confunde con la mera impuntualidad, como revela que finalmente no haya prosperado el texto aprobado en el Congreso de los Diputados, que definía dicho estado como el de imposibilidad de cumplir «regular y puntualmente» aquellas obligaciones; por tanto, aunque se dé una demora, no por ello existe insolvencia, siempre que materialmente todavía el deudor pueda cumplir regularmente.

    2. Clases de concurso

      2.1. Voluntario

      Tendrá ese carácter cuando la primera solicitud de concurso haya sido la presentada por el propio deudor.

      En el caso de las personas jurídicas la competencia se atribuye al órgano de administración o de liquidación, sin que la LC haya previsto la necesidad de un acuerdo previo de la junta o asamblea de socios (v. infra el comentario de las DDFF 20ª y 21ª, a propósito de la reforma de la LSA y de la LSRL); no creemos que la LC regule sólo el aspecto externo de la petición, pero en el ámbito inter- no hubiera razones para exigir el acuerdo social (fuera, lógicamente, de la responsabilidad en la que puedan incurrir los administradores); esas razones deben buscarse en la legislación societaria, y el mero hecho de que el concurso pueda terminar con la disolución de la sociedad, no permite establecer paralelismo alguno con otras causas de disolución, que sí exigen dicho acuerdo (téngase en cuenta que ahora la disolución resulta de la apertura de la fase de liquidación, como efecto legal; v. infra); además, no tendría mucho sentido que, de existir ese condicionante interno, la LC lo obviara por completo (cfr. art. 2.5º LSP) y, si lo hace, es porque lo reexpide al ámbito interno de la responsabilidad, pero nada más (tanto si la insolvencia es actual, como inminente; v. también infra al comentar las DDTT referidas a la LSA y LSRL); otro tanto respecto de la posibilidad de que el deudor —ahora, el órgano de administración— pueda pedir la liquidación (art. 142.1).

      No obstante, otras personas relacionadas con la persona jurídica también pueden pedirlo, en particular los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, en cuyo caso, al no tratarse de sus «representantes», ha de entenderse que el concurso será necesario, por su carácter residual respecto de todos aquellos casos en que no sea el propio deudor quien lo pida. En cuanto a la responsabilidad personal del socio que habilita para pedirlo, creemos que ha de tratarse de una responsabilidad consustancial al tipo o forma social, no meramente esporádica, como ocurriría —p. ej.— en el caso de unipersonalidad sobrevenida; en este caso, aunque se mantiene la distinción entre junta y órgano de administración, el socio único no administrador podría ejecutar su decisión —como junta— de solicitar el concurso (art. 127 LSRL), debiendo ser calificado de voluntario.

      En el caso de la herencia, sólo se fija una legitimación amplia para pedir el concurso; en particular, corresponde a los acreedores del deudor fallecido (lógicamente, no los acreedores del heredero, ya que no hay aceptación pura y simple y los patrimonios se mantienen separados), a los herederos de éste —bien porque no hayan aceptado todavía, en situación de herencia yacente, bien después de haberlo hecho a beneficio de inventario— y al administrador de la herencia (si lo hubiere; además del nombrado en testamento, el judicial); en cambio, no se dice cuál será entonces el carácter del concurso según el instante, si bien la distinción entre voluntario y necesario, al menos respecto del régimen de actuación de la Administración concursal, tiene poca importancia ya que corresponde a ésta el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto (art. 40.5); al margen de su calificación, el acreedor instante gozaría del privilegio general previsto para el concurso necesario (v. infra).

      El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses (un mes en el Proyecto) siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado.

      De todos modos, ha de justificar su endeudamiento y estado de insolvencia (en el Proyecto la mera solicitud implicaba el reconocimiento de su estado de insolvencia), pero se contempla la posibilidad de que no sea actual, sino sólo inminente, lo...

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