Actos dispositivos del concursado desde la perspectiva notarial. Actos inter vivos y la herencia en relación al concursado

Autor:Manuel Faus
Cargo:Notario
RESUMEN

Estudio de los actos dispositivos del concursado desde la perspectiva notarial. Referencia sobre la herencia a favor del concursado y a la herencia del propio concursado.

 
ÍNDICE
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Trabajo publicado por gentileza del Colegio Notarial de Cataluña, en el que se pronunció en forma más abreviada el presente trabajo.

Introducción.

En los últimos meses, en conferencias y en artículos doctrinales se han tratado diversos aspectos de la problemática concursal, incluyendo expresamente la primera parte del tema que me he propuesto desarrollar: actos de disposición del concursado. Pero al publicarse la Ley 38/2011, de 10 de octubre que reforma la Ley Concursal, me pareció oportuno revisar mis notas sobra la materia y aun a fuer de ser repetitivo me he atrevido a actualizarlas y a compartirlas con el sincero deseo de que puedan ser útiles para los prácticos del Derecho.

Como he dicho, el día 11 de octubre pasado se publicó la Ley 38/2.011 de 10 de octubre, la cual desde su promulgación ha sufrido tres reformas relevantes, con todos los problemas que ello supone para quien tiene que aplicarla, como dice el catedrático Eduardo Valpuesta, en su obra Guía Legislativa de la Ley Concursal, publicada a finales de noviembre pasado, añadiendo: “esta última reforma es la más importante, tanto en la forma cuanto en el fondo”. Y el presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Juan Antonio Xiol Ríos, ha destacado hace pocos días que la "terrible" crisis económica que atraviesa el país ha puesto de relieve la importancia que cobra la nueva Ley Concursal ante el "exponencial incremento" de los concursos de acreedores.

Quiero advertir que esta última reforma se aplica en principio a las solicitudes que se presenten y a los concursos que se declaren a partir de su entrada en vigor, pero contiene un sin fin de disposiciones transitorias: unas de inmediata aplicación, otros preceptos aplicables a los concursos solicitados antes del 1 de enero de 2.012 en los que aún no se haya procedido al nombramiento de administrador concursal, otros a los concursos que estén en tramitación a 1 de enero de 2.012 y a otros diversos supuestos.

Espero que la nueva regulación y, por ello, lo que pretendo explicar, no sea efímero, como suelen ser los trabajos jurídicos que muchas veces quedan fuera de juego casi simultáneamente a su exposición o publicación.

Antes de entrar en los temas concretos se puede indicar como novedades más importantes que pueden tener alguna relación con la actividad notarial, además de los que luego se dirá,:

-. El fomento de los acuerdos preconcursales y su homologación judicial.

-. El llamado privilegio del dinero nuevo, completando la reforma del Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, de forma que se consideran como créditos contra la masa los créditos posteriores a la aprobación del convenio, para facilitar la continuación de la empresa.

-. La administración concursal ejercitada en la mayoría de los casos por un administrador único y la admisión de nombrar administrador concursal a una persona jurídica, en especial las sociedades profesionales.

-. Nueva redacción de la publicidad registral: art. 24: ante el dilema anotación o inscripción el legislador ha escogido inscripción. Ahora bien, pasando al tema concreto, trataré del concurso de acreedores desde la perspectiva Notarial, de la posibilidad del concursado de disponer de bienes y de la relación concurso y herencia, tema que elegí como un reto personal y ahora veremos cómo salgo de ésta.

Y como su tema indica: únicamente trataré algunos de los aspectos más importantes del concurso cuando inciden en la labor de nuestro despachos: actos de disposición de bienes del concursado, en especial por actos intervivos afectando a bienes inmuebles, con una referencia a la relación concurso y herencia.

I La disposición por actos intervivos de bienes del concursado

La posibilidad de disponer o no y las consecuencias de la disposición de bienes del concursado dependerá de la situación en que se halle el concurso, a saber: 1.- Antes de la declaración judicial del concurso; 2.- Una vez hay la declaración judicial del concurso y antes del convenio de acreedores; 3.- una vez aprobado el convenio y 4.- En el caso de encontrarnos en la liquidación.

A Primer supuesto. Actos dispositivos del concursado antes de la declaración judicial del concurso e incluso antes de su solicitud

A).- Capacidad del deudor:

Distinguiré dos posibilidades:

  1. - Que al solicitar la declaración de concurso, se inste al Juez para que acuerde medidas cautelares que impidan al deudor enajenar bienes y este las ordene.

    Esta situación, que la Magistrada Edorta J. Etxarandio 1 denomina la tutela cautelar patrimonial es anterior a la declaración de concurso, y viene regulada en el art. 17 la LC, que dice: '«1. A petición del legitimado para instar el concurso necesario, el Juez, al admitir a trámite la solicitud, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil». Es una situación excepcional; cuyo fundamento, como pone de relieve Carlos Vázquez Iruzubieta 2 '«radica en la necesidad de evitar acciones de anulación de los actos fraudulentos – que luego trataré- , que es mucho más costoso en dinero y tiempo, que el prevenir la desposesión mediante oportunas medidas cautelares. Por ello, se prevén medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso, y la primera, principal e indiscutible es acordar la indisponibilidad de los bienes del deudor.»'

    En Auto del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid de 3 de enero de 2.009 dice que para adoptar tales medidas cautelares es preciso que además de que sean idóneas para la finalidad apuntada cumplan también lo requisitos generales exigidos en la LC para la pertinencia de una medida cautelar, y considera que es impropio de esta fase procesal ordenar el embargo preventivo de lo administradores de la sociedad cuyo concurso se instaba.

    Si hay las expresadas medidas cautelares no cabe naturalmente que el deudor enajene bienes. Normalmente, la medida cautelar cuando haya inmuebles va a ser ordenar una anotación preventiva de prohibición de disponer o la anotación preventiva de la solicitud de declaración de concurso.

  2. - En la mayoría de casos no hay tales medidas cautelares dado que mayoritariamente quien solicita el concurso es el propio deudor, el juez no puede oficio imponer dichas medidas y no será el mismo deudor quien las solicite.

    Si no hay medidas cautelares y como todavía no hay declaración de concurso, no hay limitación alguna de la capacidad dispositiva del deudor, no hay constancia registral de su situación y, por ello, el deudor podrá enajenar y gravar bienes, incluso inmuebles, sin perjuicio de que el conocimiento de haber sido instado el concurso por los acreedores, o su propia petición, suponga que deba tener cuidado en los actos de enajenación que puedan ser impugnados por ser realizados en fraude de acreedores o incurran en supuestos de rescisión.

    Hemos manifestado dos cosas: a) que el deudor podrá enajenar bienes; y b) que hay un peligro.

    Que puede enajenar bienes, pero que hay un peligro, lo deja claro la Exposición de Motivos de la Ley concursal.3

    Como advierte la resolución de la DGRN de 3 de junio de 2.009 «ningún obstáculo existe a la inscripción de los actos de enajenación realizados por el deudor antes de la declaración del concurso, sin necesidad de intervención alguna del Juez del concurso ni de los administradores del mismo, toda vez que tales bienes no se integran en la masa del concurso -cfr. artículo 76 de la Ley Concursal-, y sin perjuicio de la posibilidad de ejercicio de las acciones de rescisión de tales actos cuando el deudor los hubiera realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración». En definitiva, no impide la inscripción el ser presentados después de la anotación del concurso, pero otorgados antes, como insiste la resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2.011 (publicada el día 1 de este mes), pero son actos rescindibles.

    Y así llegamos al verdadero problema:

    B).- El problema de la rescisión:

    Cuando una persona física o jurídica no puede atender a sus obligaciones, la Ley le concede la posibilidad de acudir al concurso con el objetivo cada día más proclamado de salvar la empresa y también, en la medida de lo posible, los puestos de trabajo, dando una solución que permita satisfacer con mayor o menor cuantía, las deudas; pero hasta llegar a esta situación el deudor está nervioso; como dijo el pintor estadounidense Willem de Kooning el problema de ser pobre es que te ocupa todo el tiempo, tiempo que emplea el deudor atribulado en realizar actos, en especial dispositivos, para salvar algo de su patrimonio, favorecer a unos acreedores más que a otros, ocultar bienes, realizar negocios fiduciarios, etc. en definitiva, tiene la tentación de, en palabras del art. 2 de la LC, incurrir en alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa, incluso, en ocasiones, cede a la presión de alguna entidad financiera que quiere asegurarse una mejor posición, haciendo buena la afirmación tan ácida de Voltaire: si alguna vez ves saltar por la ventana a un banquero suizo, salta detrás; seguro que hay algo que ganar.

    Bromas aparte, el legislador antes esta situación tiene un dilema: inclinarse por la opción de que se anulen todos los actos dispositivos...

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