El concursado y la administración concursal: capacidad y ámbito de actuación respectivo, con especial referencia a los actos de disposición
| Autor | María Teresa Barea Martínez y Cristina Marqués Mosquera |
| Páginas | 159-220 |
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Cuando se trata de analizar el presupuesto subjetivo del concurso de acreedores es preciso plantear dos cuestiones diversas: la de quién puede ser declarado en concurso (capacidad concursal pasiva) y la de quién puede instar la declaración de concurso (capacidad concursal activa).
La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, va dirigida a cualquier deudor «sea persona natural o jurídica» (art. 1.1 LC). Por tanto, la regla general es que cabe el concurso de cualquier deudor siempre que tenga personalidad jurídica. Hay que distinguir:
a) En el caso de personas físicas bastará con que hayan nacido (artículo 30 del CC) y no hayan fallecido ni hayan sido declaradas fallecidas. Así:
i. Es indiferente su edad y capacidad de obrar, si bien los menores e incapacitados actuarán en el concurso a través de sus respectivos representantes legales, con sujeción a las reglas de ejercicio y limitaciones propias de los regímenes de la patria potestad y la tutela y, si durante el procedimiento alcanzan la mayoría de edad o recobran la capacidad, actuarán ya por sí mismos, sin perjuicio del eventual mantenimiento de las medidas de intervención ya decretadas por la auto-ridad judicial, siempre a criterio de ésta. Además, en caso de calificación del concurso como culpable, si al producirse la insolvencia el deudor era menor o incapaz, las consecuencias de aquella calificación pesarán sobre quienes eran sus representantes legales.
ii. Asimismo, es indiferente que la persona física insolvente esté o no casada y cuál sea su régimen económico matrimonial, si bien la existencia de bienes gananciales o comunes habrá de tenerse en cuenta en la determinación de la masa activa. Tradicionalmente, no cabía la declaración de concurso único de un matrimonio casado en ganancia-
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les u otro régimen de comunidad, pues tenía en cuenta el legislador que la sociedad de gananciales carece de personalidad jurídica y que las «cargas y deudas de la sociedad de gananciales» son en realidad técnicamente cargas y deudas de los cónyuges de las que han de responder, bajo determinados presupuestos, los bienes gananciales; únicamente se admitía que, en caso de concurso de ambos cónyuges, la administración concursal pudiese solicitar la acumulación de ambos concursos (anterior redacción del artículo 25.3 de la Ley Concursal), lo que determinaría su conocimiento por parte del mismo Juzgado y la provisión de una misma administración, pero no la confusión de las masas1. Superando este planteamiento, tras la reforma introducida en el precitado artículo 25 de la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se admite directamente la declaración conjunta de concur-so de los cónyuges y parejas de hecho inscritas, en caso de concurso tanto voluntario como necesario2.
b) En el caso de las personas jurídicas, gozan de capacidad concursal pasiva tanto las de naturaleza asociativa como las de naturaleza societaria y las de carácter fundacional.
En cuanto a la legitimación para instar el concurso si el concursado es una persona jurídica, cabe plantearse si el administrador está legitimado por sí solo para presentar la solicitud de la declaración de concurso o si requiere acuerdo de Junta a estos efectos. A esta cuestión se refiere el artículo 3.1 LC, dejando claro que la competencia corresponde al órgano de administración o liquidación, lo que por otro lado es lógico porque una solicitud extemporánea podría acarrear la responsabilidad patrimonial personal del administrador de calificarse el concurso como culpable ex artículo 172 bis LC. Y por identidad de ratio también están legitimados los socios que respondan personalmente de las deudas sociales ex art. 3.2. LC.
En relación con el deudor persona jurídica existen supuestos dudosos:
i. ¿Es posible la declaración de concurso si se trata de entidades en liquidación? No sólo es posible, sino que es un fenómeno que se da con cierta frecuencia en la práctica.
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ii. Más discutido ha sido el caso de la sociedad en formación e irregular, si bien, hoy son muchos los argumentos para defender que ambas gozan de personalidad jurídica y que, por tanto, es perfectamente posible el concurso de acreedores siempre que la voluntad de los socios fundadores haya sido la de crear una sociedad personificada (lo que se conoce como una sociedad externa). A esta conclusión podemos llegar por dos vías: ya entendamos que estaríamos ante una personalidad jurídica básica o imperfecta o bien entendiendo que el contenido de la personalidad jurídica es único e inmutable y que la inscripción es únicamente un requisito tipológico de las sociedades de capital, exigible para que sean predicables de la sociedad anónima o limitada las características que le son propias, en particular en lo que atañe a la responsabilidad de los socios por la deudas sociales3, de ahí que, aun a falta de inscripción, estemos ante entidades personificadas. A mayor abundamiento, alude NIETO DELGADO4 que la posibilidad de concursar de la sociedad irregular, «aun careciendo de proclamación normativa expresa, parece que puede inferirse sin mayores problemas de los artículos 24.2 de la Ley Concursal y 322.2 del Registro Mercantil (expresamente modificado por el art. 10.7 del Real Decreto 685/2005, de 10 de junio), cuando se contempla la inscripción en el Registro de la sociedad mercantil declarada en concurso que no estuviera inscrita…». Además, en apoyo de esta tesis, también puede traerse a colación el 105.1.3.º de la Ley Concursal, que prohíbe al concursado que no esté inscrito «cuando se trate de persona o entidad de inscripción obligatoria» que presente propuesta anticipada de convenio.
iii. ¿Y qué ocurre con las sociedades canceladas en el Registro Mercantil cuando existen acreedores cuyos créditos no han sido aún satisfechos? Tal y como expone NIETO DELGADO5, tras traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 20 de enero de 2013, que establece que «la definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido cancelada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos…», la declaración de concurso en estos casos es perfectamente posible sin necesidad de acreditar la insolvencia de los antiguos socios ni de los liquidadores responsables. ¿Significa esto que habría que volver a inscribir la sociedad en el Registro Mercantil? Así parece inferirse del mandato contenido en el artículo 24.2
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LC, aunque propiamente no se trataría de una inscripción nueva porque es evidente que, por el principio de tracto, habría que practicar el asiento pertinente en la hoja que se abriera en su momento a la sociedad para dejar sin efecto practicada. No obstante, como señalada ROJO, lo más habitual en estos casos será la opción de los acreedores por la reclamación contra los propios socios, según las normas del régimen del pasivo sobrevenido6.
iv. ¿Y con las entidades de crédito? Para las que se encuentren en dificultades económicas, la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha establecido un proceso específico de reestructuración o «resolución», según los casos, cuya apertura evita que los jueces puedan admitir solicitudes de concurso de las mismas, de manera que el concurso de una entidad crediticia sólo sería posible hipotéticamente en el caso de que no se llegase abrir dicho proceso por el FROB o, si tras la denominada «resolución», que viene a ser una liquidación de la entidad llevada a efecto por el FROB, quedase aún masa sin liquidar7.
v. Finalmente, cabe plantearse si se produce una extensión de la declaración de concurso a los socios personalmente responsables de las deudas sociales. Tradicionalmente, dicha extensión no podía tener...
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