Un supuesto de concurrencia entre operadores y admin. públicas: la explotación de redes wi-fi por los ayuntamientos

Autor:José Ignacio Cubero Marcos
Cargo:Becario del Gobierno Vasco e integrante del Dpto de Der. Constitucional, Admin. y Filosofía del Der. de la U. del País Vasco
Páginas:103-140
RESUMEN

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LAS ESPECIALES CARACTERÍSTICAS DE LA TECNOLOGÍA WI-F. II. LA EXPLOTACIÓN DE REDES WI-FI POR LAS ADMINISTRACIONES LOCALES: A) LA INICIATIVA PÚBLICA DE LOS ENTES LOCALES EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA Y LA EXPLOTACIÓN DE REDES WI-FI. B) PROBLEMAS QUE PLANTEA LA EXPLOTACIÓN POR LOS AYUNTAMIENTOS DE REDES WI-FI EN CONCURRENCIA CON LOS OPERADORES. C) ... (ver resumen completo)

 
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  1. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: LAS ESPECIALES CARACTERÍSTICAS DE LA TECNOLOGÍA WI-FI

    La implantación de nuevas tecnologías en el sector de las comunicaciones electrónicas plantea nuevos retos y controversias, máxime cuando su objetivo reside en la satisfacción de servicios en las mejores condiciones para los usuarios. El paradigma de este auténtico tópico en los mercados liberalizados se halla actualmente en el empleo de la tecnología Wi-Fi (Wireless Fidelity), como mecanismo de acceso a Internet de banda ancha mediante la transmisión de la señal a través del espectro radioeléctrico. Una tarjeta, instalada en el ordenador personal y equipada con una antena, permite trasladarse con el aparato dentro del radio de alcance de la señal1. Pese a que en un principio esta tecnología se destinaba a proporcionar conexiones en redes puramente domésticas, como cibercafés, aeropuertos o empresas, actualmente se presenta como una seria alternativa a los operadores que ofrecen servicios de Internet de banda ancha (ADSL o fibra óptica) disponibles al público.

    Esta amenaza a los proveedores consolidados procede de los reducidos costes de implantación de esta tecnología, pues no precisa la ejecución de las complejas obras civiles que exige el trazado del cable. Diversos repetidores, instalados en zonas específicas de las ciudades, encaminan y convierten la señal de radio, para dirigirla a los nodos que conducen a la red de redes a través de las diversas interconexiones2. Además, utiliza una banda de frecuencias de baja potencia, que comprende entre 2,4 y 5 GHz, lo que, conforme a las reglamentaciones técnicas, se considera una explotación de redes de baja potencia. Se califica de uso común, que no requiere el otorgamiento de una concesión administrativa por el aprovechamiento del espectro radioeléctico3.

    A estas ventajas cabe añadir otras tres no menos desdeñables: una, se adoptan soluciones a los problemas de acceso al bucle local para la infraestructura de banda ancha, precisamente por la reducción de costes comentada4; dos, se posibilita a las zonas geográficamente más dispersas y menos rentables la conexión a Internet de alta velocidad, lo que impide la tradicional discriminación tecnológica llevada a cabo por las empresas del sector; por último, el precio ofrecido en relación a la calidad de las prestaciones resulta incomparablemente más competitivo que las diversas tecnologías, como el ADSL o el cable5. La conexión más simple -la red inalámbrica 802.11.b- puede superar hasta en cinco veces la velocidad de transmisión de los datos que provee el ADSL más sofisticado, alcanzando los 11 Mbps. La contraprestación que se ha fijado por algunos operadores resulta variada: desde la gratuidad6 hasta cantidades irrisorias, como 3 i mensuales7.

    No obstante, esta evidente oportunidad para promover una competencia efectiva alberga algunas dudas técnicas. Todavía deben desarrollarse mecanismos que eviten las posibles interferencias provocadas por obstáculos físicos, dado que estas redes funcionan en una potencia demasiado baja. Por otra parte, la adaptación de los estándares es una labor pendiente, que puede plantear problemas de seguridad y la transmisión de la señal alcanza radios de distancia muy limitados, que no superan en la mayoría de los casos la decena de kilómetros. Atendiendo a las condiciones favorables de prestación, estas nuevas redes deben adecuarse a las masivas demandas de conexión, lo que requiere frecuentes dimensionamientos de su capacidad y adaptaciones técnicas, que eviten un apagón como el sucedido en la ciudad de Zamora8.

    Este panorama no ha arredrado a algunas corporaciones locales para constituir sociedades de economía mixta, cuyo objetivo estriba en la implantación de este tipo de redes y en la provisión del acceso a Internet de banda ancha. Ante la incapacidad o la falta de voluntad mostrada por los operadores para ofrecer estos servicios en ámbitos municipales, dadas las dificultades orográficas o simplemente por su reducida demografía, los ayuntamientos de poblaciones consideradas menos rentables pretenden que sus ciudadanos no sufran los retrasos tecnológicos, que podrían conducirles a la exclusión práctica de la sociedad de la información y las ventajas que reporta, tanto en el ámbito económico, como cultural o social. Ya sea un reclamo electoral o simplemente un modo de prestación de servicios de interés general, la Administración concurre en pie de igualdad con las empresas privadas en el sector de las comunicaciones electrónicas en unas circunstancias especiales, debido a los caracteres que presentan las redes Wi-Fi.

    El estudio se centra en la intervención de las corporaciones locales en el mercado de las comunicaciones electrónicas y los problemas que entraña para el Derecho de la competencia, así como las dificultades de articulación con entes como la CMT. Por otra parte, se pretende fijar unos criterios que permitan delimitar las potestades públicas municipales, por un lado, y las obligaciones de servicio público, que recaen sobre los operadores del mercado, por otro. Finalmente, los bajos precios de acceso de las redes Wi-Fi plantean ciertas dudas acerca de la sostenibilidad de las redes y, en consecuencia, las responsabilidades que surjan por la interrupción del servicio.

  2. LA EXPLOTACIÓN DE REDES WI-FI POR LAS ADMINISTRACIONES LOCALES

    Con arreglo al art. 8.4 de la Ley General de Telecomunicaciones (LGTT), las Administraciones públicas directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente podrán explotar redes de comunicaciones electrónicas, siempre que se ajusten a lo dispuesto por la Ley y sus normas de desarrollo y se realizará con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación. La CMT podrá imponer condiciones especiales que garanticen la no distorsión de la libre competencia. Este organismo regulador ya ha concedido una autorización general a Ayuntamientos como el de

    Valencia por la provisión de acceso a Internet9 o, incluso al Consistorio de Cassá de la Selva una licencia individual de tipo C-2 para la explotación de redes inalámbricas utilizando el espectro radioeléctrico10.

    1. LA INICIATIVA PÚBLICA DE LOS ENTES LOCALES EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA Y LA EXPLOTACIÓN DE REDES WI-FI

      Los ayuntamientos pueden ejercer una actividad en concurrencia con los particulares directamente o indirectamente, mediante la participación en una sociedad de economía mixta que se constituirá y actuará conforme a las disposiciones legales mercantiles (art. 103.1 TRRL)11 o, en su caso, mediante la concesión del servicio a otra empresa mediante las fórmulas contractuales administrativas previstas en la Ley (art. 104 TRRL). La municipalización de los servicios exige la observancia de un procedimiento específico, que finaliza en la aprobación definitiva del Pleno de la Corporación, que determinará la forma concreta de gestión del servicio (arts. 96 y 97 TRRL).

      La iniciativa económica de los entes locales en competencia con los privados se fundamenta en el art. 96 TRRL, en virtud del cual «Podrá recaer sobre cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes». La explotación de las redes Wi-Fi ha sido objeto de análisis por la CMT, con motivo de la respuesta a una consulta remitida por la entidad Localret, relativa al título necesario para su establecimiento y provisión. La autoridad reguladora considera que esta actividad se halla liberalizada y que no se ajusta a las competencias previstas en el art. 25 LBRL12, con lo que no puede financiarse con cargo a los fondos públicos13.

      De este modo, la Comisión no admite que los Ayuntamientos participen en el capital de sociedades de economía mixta, que explotan redes Wi-Fi, pese a que la LGTT permite, no exenta de cautelas, la provisión de redes y servicios a las Administraciones públicas. No se entiende entonces con qué tipo de fondos puede concurrir la Administración Local en el mercado, dado que se nutre esencialmente de los presupuestos públicos. En cuanto a la falta de competencia, la LBRL faculta a los municipios para realizar actividades complementarias de otras Administraciones públicas, como la educación, o la sanidad (art. 28), más allá de la aplicación del concepto de utilidad pública, tal y como relata el comentado art. 96 TRRL.

      La explotación de redes Wi-Fi se justifica por la necesidad de promover el acceso a las nuevas tecnologías a los vecinos, ante la ausencia de actuación por las empresas privadas14, lo que les priva de alcanzar un desarrollo económico o, incluso, educativo, que en buena medida se ve inspirado por los fines de interés general, que la propia Ley General de Telecomunicaciones reconoce en su art. 2.1. Por ello, la doctrina no duda en calificar de competencia propia de los entes locales la iniciativa pública económica, de modo que les sirve para delimitar su autonomía local15, amparada, desde la perspectiva constitucional, por la garantía institucional de los Municipios en el marco de sus intereses16.

      Estas apreciaciones vienen matizadas por otros autores, que sostienen la imposibilidad de fundamentar en un título competencial las facultades de participación de los entes locales en la actividad económica no reservada en exclusiva a la Administración. La iniciativa de la Administración en los sectores económicos viene determinada por su capacidad17 o por la existencia de prestaciones que deben garantizarse y no de titularidades18. Sin embargo, no puede soslayarse la presencia de elementos jurídico-públicos que siempre lleva aparejada la actuación de la Administración, como la sujeción a los trámites procedimentales exigibles en materia de municipalización19 y a los controles de legalidad a los que se somete, entre los que se halla, indudablemente, la competencia20.

      Estos componentes del Derecho Administrativo originan no pocas paradojas en la configuración...

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