El concubinato romano y las parejas de hecho actuales
| Autor | Patricia Panero Oria |
| Páginas | 475-493 |
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Mucho se ha escrito, últimamente, sobre el derecho de familia y las distintas formas de convivencia entre dos personas de diferente sexo o incluso del mismo. El punto álgido se alcanza en España con la reforma del Código Civil de 2005, que introduce en nuestro Ordenamiento jurídico la novedad de permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, superando su concepción tradicional. A tal respecto, es oportuno recordar: primero, que estas nuevas concepciones sociales sobre las relaciones de pareja habían sido ya recogidas por el legislador catalán en 1998, al promulgar la ley 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, que incorpora modos de convivencia alternativos a la institución matrimonial, como la llamada pareja de hecho, unión extramatrimonial, convivencia more uxorio o unión libre y, segundo, que, lato sensu, algunos civilistas defendieron la posible cabida en el art. 39 de la CE, no sólo de la familia tradicional, basada en el matrimonio, sino también de la extra matrimonial, ya que (nos dicen) si las normas deben interpretarse, de acuerdo “con la realidad social del momento en que han de ser aplicadas” (art. 3.1) podemos hablar, hoy día, de esa protección extramatrimonial, consagrándose así el método histórico evolutivo.
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Está fuera de duda que hoy existe un movimiento social a favor de ese tipo de uniones, por la tendencia a expandir la libertad del individuo hasta límites a menudo incompatibles, no ya con la regulación jurídica del derecho de familia, sino de cualquier ámbito dentro del derecho privado general. Ello, ha llevado a las CCAA a aprobar leyes que regulan las parejas de hecho entre personas de diferente sexo e incluso del mismo, regulación que falta en la legislación estatal española, y que parece que, hoy por hoy, seguirá faltando1.
Recapitulemos, a fecha de hoy, son 15 las CCAA que, de una forma u otra, han promulgado normas de diferente rango para regular las parejas de hecho: doce, lo han hecho en forma de ley; dos, como decretos reguladores del funcionamiento de Registros creados ad hoc y una, como disposición adicional, careciendo La Rioja y Murcia de normativa autonómica sobre la materia2.
Esta diversidad de modelos ha configurado un sistema plurilegislativo heterogéneo, en que: 1) no encontramos un concepto unitario de este tipo de uniones; 2) se denominan de diversa manera (parejas de hecho, uniones estables de pareja, uniones de hecho, parejas estables o, incluso, parejas no ca-
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sadas), y 3) recogen una multiplicidad de situaciones, no siempre coincidente, lo que dificulta aún más su aplicación3.
En este artículo nos proponemos demostrar que el antecedente jurídico (o parajurídico si se prefiere) de las leyes de parejas de hecho heterosexuales, fue una figura que conoció bien el Derecho Romano: el concubinato. Lo que además, quizá, nos pueda servir para encontrar un concepto unívoco4, general y común para este tipo de uniones, lo que no han conseguido, ni a nuestro juicio, tienen el menor deseo de conseguir, las legislaciones autonómicas, y/o administrativas, promulgadas en España.
En Derecho Romano, se entiende por concubinato: la unión estable de un hombre y una mujer sin affectio maritalis o que teniéndola, carecen de conubium5. La ausencia de aquella o de éste lo diferencia del matrimonio y su nota de estabilidad de la simple relación sexual. Este tipo de uniones, adquieren relevancia gracias a la legislación matrimonial de Augusto que restringió, notablemente, el número de mujeres con las que contraer matrimonio. Así, de un lado, se prohíben ciertas uniones (Lex Iulia et Papia Poppaea) y de otro, no sólo se declaran ilícitas algunas relaciones extramatrimoniales (Lex Iulia de adulteriis) con cierto tipo de mujeres, sino que se establece, dentro de ellas, una categoría con las que no se puede contraer iustum matrimonium. Es en este contexto donde encuentra su razón de ser la proliferación de estas uniones, sobre todo en época clásica, entre las muchas personas que no pueden contraer matrimonio: bien, por existir algún obstáculo que lo impida; bien, por no cumplir los requisitos exigidos para ello6; bien, por tratarse de uniones
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prohibidas por la legislación de Augusto, algún senatusconsultum o constitutio principis. A pesar de ello, en esta época no fue objeto de regulación jurídica, siendo el cristianismo quien, en su afán por abolirlo, acabó otorgándole cierta cobertura jurídica y reconociéndose de iure y forma definitiva por Justiniano, quien además lo equipara, en la práctica, al matrimonio.
Así, el concubinato, o como lo llama GAUDEMET, la unión libre, se instaura en lugar del matrimonio en dos supuestos: cuando la unión ne veut pas o cuando ne peut pas ser un matrimonio7. Dejando de lado este segundo caso, del que ya hemos tratado en otro trabajo8, vamos a centrarnos en las situaciones en las que dos personas de diferente sexo, no quieren casarse; es decir, pudiendo hacerlo, no lo hacen. Esta modalidad volitiva es la que sirve de base al legislador actual para la promulgación de las leyes sobre parejas de hecho: a modo de ejemplo, la ley catalana 10/1998 de 15 de julio, en su EM, y en relación a la pareja heterosexual, alude a la pareja que vive maritalmente y no se casa por voluntad propia.
El caso de concubinato que planteamos se basa en la falta de affectio maritalis, es decir, la recíproca intención (pues, affectio es intención) de los contrayentes de tenerse por marido y mujer (pues maritalis, es conyugal, nupcial, marital) y que junto al honor matrimonii9, es indispensable para poder hablar del matrimonio romano. Dos son los elementos que éste comporta: el consensus o consentimiento de los contrayentes, elemento subjetivo, interno o de derecho, que se plasma en la affectio maritalis, duradera y continua, y la coniunctio o unión, elemento objetivo, externo o de hecho, (por contraposición al anterior) que lo hará en el honor matrimonii10. En este contexto, es donde se sitúa el concubinato, esto es, a contrario, la unión estable entre dos personas
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sin affectio maritalis (voluntad de considerarse marido y mujer) y sin honor matrimonii, por parte de la concubina que, no sólo carece de participación en el rango y la dignidad social del marido, sino a la que no se guardará el respeto y la consideración de cónyuge. La falta de estos elementos es lo que diferencia al concubinato del matrimonio romano y, a nuestro juicio, acerca a las actuales parejas estables o de hecho.
Ahora bien, si lo que diferencia estos dos tipos de uniones es principal-mente la voluntad de los contrayentes, esa falta de affectio maritalis, (consensus) y de honor matrimonii (coniunctio), lo que hace que ambas figuras se asemejen es, a nuestro juicio: 1º) la existencia también en el concubinato de una voluntad, si bien, entendida en sentido negativo de no querer considerar a la concubina como esposa y 2º) y sobre todo, la estabilidad de la relación, que en vez de plasmarse en el honor matrimonii lo hará en una convivencia, que deberá ser efectiva11.
Esa ausencia de affectio maritalis se encuentra recogida, sobre todo, en dos textos: PS. 2.10.1: Concubina igitur ab uxore solo dilectu separatur, según el cual, la diferencia entre la concubina y la esposa está en la elección (dilectus) y D. 25.7.4 (Paulo, 19 Resp.): Concubinam ex sola animi destinatione aestimari oportet, en el que tener a una mujer como concubina solo depende animi destinatione12.
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En síntesis, el hombre, sólo puede elegir entre tener a una mujer como esposa, lo que implicará hacerla partícipe de su rango social y guardarle la consideración debida (honor matrimonii) o tenerla como concubina, es decir, sin que exista affectio maritalis y, por tanto, sin honor matrimonii.
En relación a la convivencia, podemos hablar, como en el matrimonio, de la existencia de consuetudo, entendida, en su valor de estabilidad, permanencia o firmeza13, como resulta de la presunción de matrimonio14(no concubinato) si se produce con una mujer libre, que no fuera prostituta: D. 23.2.24 (Modes-tino 1 Reg.): In liberae mulieris consuetudine non concubinatus, sed nuptiae intelligendae sunt, si non corpore quaestum fecerit. La referencia del Digesto a la consuetudo, está perfectamente delimitada en los demás fragmentos de la compilación relativos al concepto de matrimonio, que además se refieren a una unión viri et mulieris, destacando así la base natural de las uniones y por tanto, el carácter sexual de la relación15y no se debe confundir con la mera relación sexual, en que, pese a esta connotación, faltaría la vocación de estabilidad o permanencia en la unión y ¡porqué no¡16de un proyecto de vida en común17, lo que siendo asumible en las parejas de hecho de hoy, tendría el refrendo de las fuentes jurídico-romanas.
La doctrina romanística no se pone de acuerdo sobre en qué momento el concubinato deja de ser una mera situación de hecho para convertirse en una
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institución jurídica18, pero sí parece unánime la opinión, no sólo de que las leyes de Augusto se refieren a este tipo de uniones siempre en relación a las penas de adulterio o estupro, y no como una institución regulada por el Derecho, sino también que contribuyeron enormemente a su difusión. En cualquier caso, se trata de una situación de hecho que no producía en un primer momento efectos jurídicos19; que ni fue ilegal, ni reprobada por la sociedad, sino por el contrario, encontró su difusión en las propias costumbres sociales, y sobre todo, en los integrantes del ordo senatorius e incluso en los propios emperadores. Y fueron precisamente, los emperadores, ahora cristianos, los que en su empeño por abolirlo, suplen la anterior indiferencia por un trato de disfavor asumiendo...
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