Conclusiones y propuesta de lege ferenda

AutorLaura Salamero Teixidó
Páginas419-439

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I Introducción

El justo equilibrio entre el ejercicio de las potestades públicas y los derechos e intereses de los administrados encierra uno de los más difíciles cometidos a los que se enfrenta la Administración pública que, al mismo tiempo que sirve a la consecución del interés general —en virtud del imperativo constitucional del art. 103.1—, debe procurar la protección de los intereses particulares de los administrados susceptibles de verse afectados por la actuación administrativa. De entre los instrumentos a los que recurre el Derecho administrativo para conseguir esta ponderación de intereses contrapuestos destaca la autorización judicial de entrada prevista en la LRJCA, al haber modulado una de las más contundentes potestades de la Administración —la de autotutela ejecutiva— nada más y nada menos que a través de la intervención previa de la jurisdicción en un ámbito tradicionalmente reservado en exclusiva al poder ejecutivo.

Vistas así las cosas, no es de extrañar que, cuando la Constitución de 1978 y la STC 22/1984, de 17 de febrero, exigieron para la debida protección del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio frente a la ejecución administrativa una resolución judicial que autorizara el acceso al espacio domiciliario, la doctrina no sólo se cuestionase la idoneidad de este instrumento para servir al fin que le era encomendado, sino que lo calificara como una traba a la eficaz satisfacción de los fines públicos.

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Actualmente, transcurridos casi treinta años desde que la institución irrumpiera en el ámbito de la actividad administrativa, esta percepción ha quedado atenuada pues la mera observación de la realidad basta para constatar que el anunciado descalabro que la implementación de la intervención judicial previa autorizadora había de provocar en los fundamentos de nuestra Administración no ha sido tal. Es más, puede decirse que tal percepción ha sido superada puesto que el legislador ha ampliado de forma considerable el alcance de la autorización, que ya no responde únicamente al diseño de autorización de entrada sino que, junto a ésta, coexisten otras especies de autorizaciones contencioso-adininistrativas que extienden la égida de la jurisdicción contencioso-administrativa a nuevos derechos y ámbitos de la actuación administrativa1.

Ello no obstante, es menester tener en cuenta que no son pocos los claroscuros sobre los que entonces se advirtió y que han acompañado a la autorización judicial de entrada hasta hoy sin que se les haya dado respuesta cabal. El primero de los claroscuros referidos arranca ya de la indeterminación de los bienes jurídicos protegidos por medio de la autorización judicial de entrada. Si bien en origen la autorización se asoció exclusivamente a la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio —merced a la ya mencionada STC 22/1984 y la conceptuacion de la inviolabilidad domiciliaria que el Tribunal Constitucional vertió en ella—, en el traslado del imperativo constitucional a la normativa ordinaria, el legislador utilizó una fórmula ciertamente ambigua al referirse, junto al domicilio, a los espacios cuyo acceso se somete al consentimiento del titular, tanto en el art. 91.2 de la LOPJ como en el art. 8.6, párrafo 1.°, de la LRJCA; preceptos ambos que precisamente operan como los dos pilares legislativos en los que se asienta esta institución. Se planteó ya entonces, y perdura hasta hoy, la disyuntiva interpretativa sobre los derechos tutelados por la autorización de entrada entre aquellos que postulan que sólo se ampara el derecho a la inviolabilidad del domicilio, de un lado, y del otro, los que defienden que junto al domicilio, queda también protegida la propiedad privada.

Cuestión distinta es la de establecer qué tipo de actividad administrativa se verá condicionada a la previa resolución judicial de entrada. Si bien es claro que la actividad administrativa susceptible de afectar a los bienes jurídicos es aquella que se traslada al plano material, es decir la actividad ejecutiva coactiva, no siempre que la Administración enarbole la potestad de autotutela ejecutiva deberá impetrar el auxilio judicial. Se establece así un régimen aje-

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drezado de imposición de la autorización judicial de entrada. Mientras que cuando el acceso sea a un domicilio constitucionalmente protegido, el auxilio judicial será en todo caso imprescindible; cuando de propiedad privada se trate, la imposición de la autorización dependerá de la norma de turno. Desarrolla aquí un papel especialmente relevante la legislación sectorial, pues deberá en cada caso estarse a la norma en la que se fundamente la actuación administrativa, pues sólo así podrá constatarse si el acceso a la propiedad privada deberá ir precedido de una autorización. Como se ha visto, queda excluida de la autorización de entrada aquella actividad ejecutiva coactiva dirigida a la propiedad privada enmarcada en el ejercicio de la funciones de inspección —con algunas excepciones—, así como cuando de coacción directa se trate; y, en el supuesto de ejecución forzosa, cuando se enmarque en un procedimiento de expropiación forzosa, los espacios cuyo acceso requiere entrada se restringen a aquéllos cerrados y sin acceso al público.

Ahora bien, admitido que es un criterio jurídico-positivo o formal —no material— el que encauza la autorización judicial de entrada en el respectivo ámbito de actuación administrativa, ocurre que no en todos los supuestos en los que la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración se dirige a la propiedad privada queda positivizada en la actual legislación la imposición de la autorización de entrada. Existe en este sentido un vacío legal que genera no sólo una situación de inseguridad jurídica, sino sobre todo de desigualdad que obliga al intérprete a presumir que la autorización no se exige, pues la norma nada impone, cuando sin embargo el ejercicio coactivo de la potestad de autotutela se alza con la misma o incluso mayor intensidad que en un supuesto de ejecución forzosa. Ello genera, como ya se ha advertido, una clara disparidad de regímenes de imposición de la autorización de entrada cuando de propiedad privada se trata, no ya en virtud de la intervención del legislador, sino a consecuencia de su descuido o quizá indiferencia, que no hallan un fundamento lógico-jurídico en el que sustentarse.

Como explico con mayor detalle más adelante, las aludidas distorsiones se derivan esencialmente de la apoyatura legal de la institución en normas de carácter adjetivo —la LOPJ y la LRJCA—, que deberían limitarse a determinar la competencia del órgano encargado de conocer las peticiones de autorización de entrada y a regular la tramitación procesal a seguir, sin que sea ésta la sede más adecuada parar establecer en qué supuestos el ejercicio de la potestad de autotutela queda sometido a la previa autorización de entrada, ni para determinar los bienes jurídicos que quedan amparados por la misma. Ello debería dejarse en manos de la legislación sustantiva, en mejor posición no sólo para valorar la adecuación de imposición de la autorización judicial de entrada para la protección de derechos ajenos a la inviolabilidad domiciliaria.

Si la legislación adjetiva, como se ha dicho, peca de exceso al determinar la actividad administrativa y los intereses particulares a ponderar por medio

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de la autorización judicial de entrada, a su vez peca de parca en aquello que le es propio; es decir, la disciplina de los aspectos procedimentales. Sumamente exigua, si no inexistente, es la atención que el legislador ha prestado a las cuestiones procesales, pues más allá de determinar la competencia de los juzgados de lo contencioso-adininistrativo —no sin antes haberla otorgado a la jurisdicción penal—, nada dice respecto del procedimiento: sobre su encauza-miento, sobre la representación de las partes o sobre su participación a lo largo del mismo, cuestiones todas ellas a las que la jurisprudencia ha ido atendiendo paulatinamente, pero que no se resuelven de forma unitaria, configurándose así igualmente en torno a lo procedimental un régimen desigual —aunque en menor medida— en función del órgano judicial al que la Administración se dirija.

Tampoco la legislación aborda cuál es el tipo y alcance del control judicial que le es encomendado a la jurisdicción contencioso-administrativa, más allá de lo que el art. 117.4 de la Constitución establece al determinar que la ley puede atribuir a jueces y tribunales cualquier función no estrictamente jurisdiccional «en garantía de cualquier derecho». La jurisprudencia desempeña de nuevo en este contexto un importante cometido, especialmente la del Tribunal Constitucional, que ha fijado cuáles son los extremos sobre los que recae el enjuiciamiento del órgano judicial para prestar la debida tutela al derecho a la inviolabilidad del domicilio, y que los juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia han acogido y concretado progresivamente, tanto para el caso que la autorización tutele el derecho fundamental, como el derecho a la propiedad privada. Tres son, en lo esencial, los elementos sobre los que recae el enjuiciamiento del Juez, que debe valorar...

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