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Conclusiones generales

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Vincent
AutorCano Martínez de Velasco, José Ignacio
Páginas139-148

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La analogía es un tema no exclusivamente jurídico, pues ha atraído de siempre la atención de los filósofos, de los lógicos y de los filósofos del derecho. Para los romanos fue similitud y se utilizó como argumento a simile para resolver el conflicto de intereses de un caso no regulado por la ley, tomando para ello la norma de un supuesto semejante.

El derecho intermedio conoció y practicó la analogía jurídica de la que nos hablan glosadores y postglosadores.

Posteriormente, la idea de un ordenamiento jurídico pleno y completo a posteriori, es decir, no inicialmente porque en este momento puede tener lagunas o vacíos normativos, sino cuando se amplía el ámbito de aplicación propio de una disposición para acoger un supuesto semejante al regulado, implica la necesidad de acudir a la analogía.

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La analogía no es fuente del derecho, ya que el artículo 1 del título preliminar del Código civil cita sólo como tales la ley, la costumbre y los principios generales. Sin embargo, ella es un método interpretativo con la función de extender una norma a casos similares a los que regula.

De algún modo, es también analogía la utilización del argumento a fortiori o a contrario. Por el primero se aplica una norma a un caso no previsto por ella, pero con más razones aún para ser acogido en su ámbito de cobertura que las que tienen los supuestos regulados. Por el segundo, se excluye aplicar una norma precisamente por tratarse de un caso antitético o contrario al contemplado en la misma: así, p.ej., todo lo no prohibido, está permitido.

La plenitud del ordenamiento jurídico es una idea del positivismo y se inicia en la Escuela histórica. Savigny cree en un ordenamiento jurídico unitario, armónico y con una vitalidad capaz de producir su expansión natural para cubrir los huecos o lagunas de normas que eventualmente se produzcan.

En virtud de tal ordenamiento y de su carácter completo, el juez tiene el deber inexcusable de

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fallar en todo caso ateniéndose al sistema de fuentes legalmente establecido. En el supuesto de que no dicte sentencia o de que retrase maliciosamente el fallo, incurre en responsabilidad penal, amén de en la responsabilidad civil ex delicto. Para evitarlo, acudirá a la analogía en caso de laguna o vacío normativo para llenarlo.

En el Código civil suizo el juez debe llenar una laguna imaginando cuál hubiera sido la decisión del legislador si hubiera previsto ese vacío, de forma que en la analogía actúa como si fuera el legislador. Tal planteamiento no se da entre nosotros donde, en todo caso, aparecen bien diferenciadas las funciones de legislador y de juez, aunque éste debe buscar la identidad de razón en la ley y no en su propio arbitrio o criterio.

La analogía exige semejanza entre los supuestos regulado o...

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