Conclusiones
| Autor | Cristóbal Francisco Fábrega Ruiz |
| Cargo del Autor | Fiscal , Audiencia Provincial de Jaén |
| Páginas | 87-93 |
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1. La guarda de hecho es uno de los mecanismos para la protección de los discapaces mas empleados en la sociedad. Tiene una gran trascendencia en la vida diaria y un enorme impacto en la vida social. La extensión de la misma esta provocada por la desconfianza hacia las formalidades legales, el desconocimiento social y el temor a las costas del procedimiento, por parte de los ciudadanos que conviven con una persona incapaz.
2. Esta importante trascendencia social no va acompañada por una regulación suficientemente amplia que le permita la utilización de todo su potencial como tal mecanismo protector.
3. Los principales problemas de la guarda de hecho se derivan de que su parca regulación hace que se mantenga un rechazo por parte de los profesionales jurídicos en lo que se refiere a su utilización como medio de llevar a cabo actos de disposición con trascendencia en el tráfico jurídico, por lo que es precisa una regulación mas completa y acabada. Es necesario que el legislador se plantee una regulación mas precisa en la línea de la utilidad y del respeto a la seguridad jurídica.
4. Podemos definir la guarda de hecho en función de dos rasgos básicos, uno de ellos positivo, cual es la asunción de algún deber de protección respecto de un menor de edad o de un incapaz; y el otro, negativo, cual es el de la inexistencia de un específico deber de protección, establecido por el ordenamiento jurídico. Así, el guardador de hecho será aquella persona que sin nombramiento alguno, ni judicial ni administrativo, se encarga del cuidado de un menor, de un incapacitado o de una persona que, sin estar incapacitada, no puede valerse por sí misma.
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5. Dentro de las posturas existentes para la configuración de la guarda de hecho nos decantamos por una postura amplia que incluya, junto a los casos de incapacitados sin tutor o en que éste haga dejación de sus funciones realizándolas un tercero, los casos de incapaces naturales que se encuentren atendidos por un familiar o allegado. Toda guarda continuada que no se constituya como tutela, patria potestad o curatela, puede englobarse bajo la rúbrica de guarda de hecho. Esto es así, fundamentalmente, porque el incapaz encuentra una mejor protección con este planteamiento.
6. No estamos ante una institución no querida por el derecho. Al contrario, si algo se constata al acercarnos a ella, es que se trata de un mecanismo jurídico de protección de incapaces y menores que posee una gran potencialidad para resolver las cuestiones que constantemente se presentan. La misma se configura como una cláusula de cierre de los distintos mecanismos de protección, no debiendo exigirse que el proceso desemboque, para darle validez, en la efectiva declaración judicial de incapacitación.
7. La existencia de un reconocimiento legal de la misma, hace que, una vez constatada y controlada por la autoridad judicial, sea una «guarda informal o provisional», no siendo correcto hablar ya de guarda de hecho puesto que cuenta con idéntico respaldo legal que el resto de las figuras protectoras.
8. A pesar de que la ley parece constituirla como una situación de carácter provisional, hay muchos casos en que, por diferentes motivos, la guarda de hecho se mantiene durante un dilatado periodo de tiempo, incluso tras llegar a ser conocida por el Juez o el Fiscal. El interés del incapaz, principio fundamental en...
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