Conclusiones
| Autor | Mª del Pilar Otero González |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Penal. |
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El fundamento común de esta institución es la defensa de la intimidad como derecho de la personalidad que constituye el bien jurídico protegido, o dicho de otra forma, la privacidad que ha de encuadrarse en lo que se conoce como esfera de la intimidad confidencial. De esta forma, el injusto no se agota con el ataque al bien jurídico intimidad, sino que abarca la infracción de un específico deber, el deber profesional, que equivaldría al específico deber del cargo, en el caso del secreto funcionarial.
Para delimitar el ámbito de protección del bien jurídico -intimidad- abogo por un sistema de tutela fundado no en la intensidad social de la conducta, sino en los valores e intereses que pueden colisionar con la intimidad, adoptando en este sentido la cultura anglosajona que configura la privacy como bien jurídico positivo, lo que permite concebir la intimidad como -un bien jurídico presupuesto del ejercicio potencial y pleno de otros derechos y libertades constitucionales-.
Intimidad, pues, del depositante del secreto, que junto con la necesidad de confiar ese secreto a un tercero, es lo que constituye el objeto esencial de la institución, dotada de especial protección, aunque converjan en él otro tipo de intereses menos relevantes. Así, el interés público en el correcto ejercicio de la profesión y el interés personal del profesional en que su actividad tenga futuro manteniendo el clima de confianza necesario. Así, el bien jurídico intimidad sólo puede entenderse -funcionalmente-, es decir, en su relación con el Estado y con la sociedad.
En definitiva, deber y derecho al secreto son las dos caras de una misma moneda. No obstante, ya se construya como deber o como derecho, de la existencia de ese deber o de este derecho no se deduce, automáticamente, el nacimiento de ninguna exoneración, como la dispensa del deber de declarar o de denunciar en el proceso penal, sino que esta exención se deducirá de la propia naturaleza del deber de secreto profesional que, en mi opinión, no es de orden contractual, basado en el acuerdo entre cliente y profesional, sino de interés público, en la medida en que el secreto decae en determinados casos ante otros intereses también públicos de mayor preeminencia en el caso concreto, aun frente a la persistente voluntad del depositante del secreto de que permanezca como tal. A mayor abundamiento, el hecho de que el derecho penal, como última ratio entre a tutelar otros intereses, dignos de especial protección, ajenos a la propia voluntad del cliente, cuando están en conflicto con el propio objeto del secreto, demuestra que la naturaleza del deber de secreto profesional es una cues- tión de orden público.
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Para situarnos en el problema de los límites del secreto profesional hemos partido de la premisa del obstáculo que supone la falta de desarrollo legislativo del último párrafo del art. 24 de la C.E., dejando en manos del legislador el desarrollo legal de los supuestos en que por razón de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Y, por otro lado, contamos con la centenaria LECr que distingue dos bloques normativos: el deber de denunciar (art. 262) y el deber de declarar (art. 410). La persistencia en la resistencia a declarar se tipificaba, en principio y por mandato del art. 420 de la LECr, como delito de denegación de auxilio (art. 372, 2º del CP, texto refundido de 1973), - actualmente, tal conducta se tipifica en el art. 463 como obstrucción a la Justicia, ya que el delito de denegación de auxilio, tipificado en el CP actual en el art. 412 ha excluido como sujetos activos de tal delito a los peritos y testigos - , o, bien, como desobediencia a la autoridad (art. 556 del CP).
De una interpretación literal del artículo 420 de la LECr, se deduce que estos tipos no tienen por qué ser excluyentes, porque mediante las conductas que se subsumen en ellos se están vulnerando distintos bienes jurídicos o mejor dicho, el mismo bien jurídico genérico pero de distinta manera; es decir, en ambos casos se está violando el regular funcionamiento de la Administración pública, y en concreto, en estos casos, la Administración de Justicia, pero el delito de desobediencia lo vulnera en la medida en que viola el principio de autoridad, mientras que el delito de denegación de auxilio (hoy neceariamente vinculado, como ya he dicho al de obstrucción a la Justicia), afecta a la Administración de Justicia en cuanto que supone un obstáculo al ejercicio de la misma, al regular desenvolvimiento del proceso.
Por otro lado, la idea de defender una relación jerárquica entre juez y parte en todo vínculo procesal, se corrobora, igualmente, en el art. 420 de la LECr, al considerar al juez Autoridad, término que expresamente se recoge en el delito de desobediencia.
Es más, la utilidad, stricto sensu del correcto ejercicio del secreto desde la óptica del deber de colaborar en el proceso penal, es el de justificar, precisamente, la antijuridicidad del tipo de desobediencia, que encuentra acomodo en la LECr, a través de dos excepciones previstas al deber de colaborar en el proceso penal: la excepción al deber de denunciar (art. 263) y la excepción al deber de declarar (art. 416.2ª) que se puede encauzar en el ámbito penal por la vía del artículo 20.7º del CP: -el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo-, o bien, por la eximente de estado de necesidad del art. 20, 5º del CP, como un supuesto de colisión de deberes.
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El criterio para conceder preferencia a uno de los dos intereses en conflicto no viene resuelto, a mi juicio, por la técnica del -balancing- (juicio ponderativo teniendo en cuenta el caso concreto), como en el supuesto de los secretos oficiales, en relación con el art. 417.2 LECr, sino que cuando concurran, por un lado, el secreto profesional - que protege la intimidad confidencial del cliente - y por otro lado, el deber de colaborar con la justicia, por imposición legal de los artículos 263 y 416 de la LECr, este conflicto se ha resuelto a favor del secreto profesional, y, en consecuencia, el juicio ponderativo, en estos casos, no es tal sino que se trata de una aparente colisión de deberes, es decir, no nos encontramos ante una auténtica colisión de deberes justificantes puesto que un deber elimina a otro por imposición legal. El sometido en este caso, a la LECr, art. 416.2º sólo tiene un deber: el de guardar secreto, ya que del otro deber: el de colaborar con la justicia, ya se ha visto eximido porque existe una norma de...
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