Conclusiones

Autor:Luis Miguez Macho
Cargo del Autor:Doctor por la Universidad de Bolonia
 
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-I-

El nacimiento del servicio público como institución jurídica se produjo en el seno del Estado liberal de Derecho decimonónico, y constituyó una de las más notables excepciones al teórico abstencionismo en la vida social y económica que imponía el fundamento ideológico de esa forma política. Se pueden identificar diversos sectores en los que el Estado liberal fue asumiendo progresivamente la titularidad de actividades de prestación de utilidades económicas o sociales a los particulares, sobre la base de distintas justificaciones jurídicas, que acabaron siendo reconducidas al título legitimador del servicio público en los países con regímenes de Derecho administrativo de inspiración francesa.

Concretamente, hay que hacer referencia a actividades en las que la intervención pública se había heredado del Antiguo Régimen, como los correos públicos, a los cuales más adelante se añadieron las telecomunicaciones, o la enseñanza, cuya importancia ideológica para el liberalismo impulsó el refuerzo de los controles estatales sobre ella. En segundo lugar, se debe mencionar el caso de las infraestructuras necesarias para el desarrollo industrial y, en especial, los ferrocarriles, porque es aquí donde se aprecia de una manera más clara cómo surge un nuevo título legitimador de la actividad pública. Partiendo de las viejas concesiones de dominio público y de obras públicas, surgió la concesión de servicio público, que permitía combinar la titularidad pública de una actividad de prestación de utilidades a los particulares dotada de innegable relevancia económico-empresarial con la gestión de la misma por la empresa privada, respetándose así el dogma liberal de la incapacidad industrial y mercantil del Estado.

Muy similar fue el proceso de nacimiento de los servicios públicos locales, donde además se encuentra perfilado con especial nitidez un rasgo del servicio público que resulta fundamental a los efectos de la presente investigación: la finalidad garantista de la institución para los particulares. Los Poderes públicos del Estado liberal, no obstante todos los condicionamientos ideológicos, no pudieron permanecer indiferentes frente a las nuevas exigencias que la vida en las ciudades planteaba como consecuencia de la industrialización. De esta forma, el servicio público aparece como un instrumento de garantía de prestaciones esenciales para la vida de las personas, sin distinciones, como exigía el principio liberal de igualdad formal, sin interrupciones, dado el mencionado carácter esencial de esos suministros. El desarrollo de los servicios públicos locales desde la segunda mitad del siglo XIX se halla íntimamente ligado al debilitamiento del liberalismo clásico y, por tanto, a la evolución que ha llevado del Estado liberal de Derecho al Estado social y democrático de Derecho de nuestros días.

Es éste, en efecto, uno de los ámbitos donde por primera vez se rompió el principio de la incapacidad empresarial del Poder público, a través del fenómeno de la municipalización de los servicios públicos, que consistía en la asunción por los Ayuntamientos de la gestión directa de los servicios públicos locales como remedio frente a los evidentes defectos que presentaba el sistema de gestión indirecta a través de concesiones a empresas privadas. Por lo que a España se refiere, no se puede dejar de reseñar que todo el proceso de surgimiento de los servicios públicos locales y de municipalización muestra una especial debilidad, a causa del retraso de la industrialización, de las dificultades económicas crónicas de nuestros municipios y del extremado centralismo del régimen local; de hecho, como ha puesto de manifiesto Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, la municipalización, reconocida legislativamente por el Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924, sirvió en muchos casos para que los Ayuntamientos recuperasen en parte el control de servicios de clara vocación local cuya titularidad estaba siendo absorbida por el Estado.

La naciente doctrina administrativista de la Europa continental no llegó a crear durante el siglo XIX categorías científicas adecuadas para describir esta evolución de las formas de la actividad administrativa y del propio Derecho administrativo. A principios de nuestro siglo los autores ya hablaban de la actividad social del Estado, pero de un modo genérico y omnicomprensivo; los tratados doctrinales se limitaban a tratar de describir en las llamadas "partes especiales" los diversos supuestos de la intervención económica y social de las Administraciones públicas. Sin embargo, en Francia se comenzaba a utilizar la categoría del servicio público como criterio de determinación de la distribución competencial entre la jurisdicción ordinaria y la administrativa, lo que fue determinante en la elaboración de una teoría jurídica de la institución. Este intento de hacer del servicio público el criterio de identificación del entero Ordenamiento jurídico-administrativo fue aceptado con entusiasmo por una corriente doctrinal, la Escuela francesa del servicio público, que aportó un fundamento ideológico al mencionado esfuerzo constructivo: el Estado moderno no estaría ya edificado sobre las ficciones "teológicas" de la Soberanía, el Poder público, los derechos públicos subjetivos, sino sobre la necesidad de dar respuesta a las exigencias de la sociedad industrializada mediante la prestación de servicios públicos, que se regirían por las reglas objetivas de Derecho nacidas de la propia conciencia social. A pesar de las polémicas doctrinales a que dio lugar esta tesis, de ella resultó la afirmación del servicio público como categoría jurídica y su exportación a los países que contaban con regímenes de Derecho administrativo de inspiración francesa.

La recepción de la teoría jurídica del servicio público por la doctrina en esos otros países no significó en general una aceptación íntegra de la misma en la forma en que había sido desarrollada en Francia, sino que conllevó

inevitablemente su adecuación a las peculiaridades de cada Ordenamiento jurídico. Así, si en Francia la noción de servicio público servía para determinar el ámbito de aplicación del Derecho administrativo, ya que la ley nada establecía al respecto, en Italia ese concepto se utilizó casi desde un primer momento para sistematizar buena parte de la llamada actividad social de la Administración pública, a cuyo nacimiento y evolución ya se ha hecho referencia. En nuestra patria, sin embargo, la "españolización" de la teoría del servicio público fue un tanto tardía, pues la doctrina administrativista que hoy llamamos clásica se limitó a asumir bastante acríticamente las construcciones francesas.

Mientras se producía la elaboración doctrinal y la recepción de la teoría jurídica del servicio público, la realidad histórico-material sobre la cual se fundamentaba la institución experimentaba nuevas mutaciones. Tras la Primera Guerra Mundial el orden liberal sufrió una profunda crisis, a consecuencia, en gran medida, de las mismas transformaciones económicas y sociales que habían provocado la aparición de las tareas públicas de garantía prestacional en favor de los particulares. Como es conocido, de esta crisis, que no se resolvió hasta la segunda posguerra, surgió el Estado social y democrático de Derecho actual, que abandona definitivamente el dogma liberal del abstencionismo estatal. La extensión del intervencionismo estatal durante la época de la crisis del Estado liberal trajo también trascendentales repercusiones a la institución servicial.

La estatalización se afirmó en este terreno, frente al importante papel que con anterioridad habían asumido en todo el mundo industrializado los entes locales, y la actividad de garantía prestacional en favor de los particulares se incrementó de modo notable; pero, sobre todo, el servicio público dejó de ser el principal instrumento del intervencionismo del Poder público en la vida económica, porque habían nacido otras técnicas de similar o superior importancia.

De nuevo España vivió todo este proceso con profundas particularidades, ya que el fenómeno del incremento del intervencionismo estatal se produjo fundamentalmente durante el Régimen del General Franco, es decir, en un contexto político-constitucional bastante distinto del de los países de nuestro entorno. En cualquier caso, la adaptación definitiva de la teoría jurídica del servicio público al Derecho español se produjo en esta época, gracias a la influencia de la conocida clasificación de JORDANA DE POZAS de las formas de la actividad administrativa en policía, fomento y servicio público, que permitió superar la identificación del servicio público con toda la actividad administrativa, y gracias también al debate doctrinal a que dio lugar la llamada "crisis del servicio público", acaecida en la segunda posguerra a causa de las dificultades que planteaba para la doctrina administrativista la delimitación de la institución servicial frente a las nuevas técnicas de intervención pública en la economía que se estaban desarrollando. Por una parte, se reactivó

la polémica entre las nociones subjetiva y objetiva del servicio público, ante el creciente sometimiento a una fuerte reglamentación pública de ciertas actividades de prestación de utilidades a los particulares cuya titularidad, sin embargo, no era asumida formalmente por el Poder público. Por otra parte, se planteó un problema nuevo, si la actividad de empresa que las Administraciones públicas llevaban a cabo cada vez con más frecuencia en condiciones jurídicas similares a las aplicables a los empresarios privados podía ser descrita jurídicamente o no a través de la categoría del servicio público.

El enfrentamiento entre la concepción subjetiva y la objetiva de servicio público ha quedado en cierto modo superado en España tras la promulgación de la Constitución 1978, al menos por lo que se refiere a los servicios de relevancia económico-empresarial. En efecto, la interpretación dominante en la doctrina y en la...

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