La conclusión del concurso y la reapertura

Autor:Leandro Blanco García-Lomas
Cargo del Autor:Magistrado-juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca
Páginas:215-230
 
ÍNDICE
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1. Objetivo de la ponencia
  1. No es la primera vez que en un foro como éste en el que tiene lugar mi exposición, se ha tratado de la problemática derivada de la conclusión del concurso de acreedores y de la reapertura. A modo de ejemplo, puedo recordar que en el seno del III Foro Concursal de Madrid, celebrado los días 12 y 13 de diciembre de 2012, el magistrado don Fernando Caballero García expuso sus tesis bajo el sugerente título "La especialidad de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa"1, y no menos brillante fue la exposición del

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    magistrado don Rafael Fuentes Devesa bajo el título "Algunas cuestiones sobre el llamado "concurso exprés""2. Por su parte, en el seno del IV Foro Concursal de Sevilla, celebrado los días 16 y 17 de mayo de 2013, el magistrado don Carlos Nieto Delgado profundizó en los presupuestos y efectos del llamado "concur-so exprés" a través de su ponencia "La declaración y conclusión simultánea del concurso"3; el magistrado don Antonio Pedreira González se adentró en la problemática derivada de la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes en su ponencia titulada "Conclusión por insuficiencia de la masa activa"4; y finalmente, el magistrado don Antonio Fuentes Bujalance acometió la tarea de analizar un tema análogo al de esta ponencia, mediante su trabajo titulado "Conclusión y reapertura del concurso tras la reforma concursal"5. Todos estos autores trabajaron con ahínco a la hora de exponer los presupuestos y efectos de la conclusión del concurso, y, por el contrario, dedicaron, o bien nula atención, o bien una atención tangencial y superficial, a la regulación concursal del periodo que va desde la conclusión del concurso hasta su eventual reaper-tura, así como a las incidencias de esta regulación en otros extremos del procedimiento concursal, como pueden ser la clasificación de los créditos generados durante este periodo o la aplicabilidad analógica del artículo 180 de la LC respecto de otros escenarios que pudieran guardar identidad de razón con el sustrato fáctico de este precepto. No pretendo con esta ponencia insistir en los debates suscitados con los trabajos anteriormente indicados, no sólo porque cualquier intento o aspiración por mi parte de apuntar soluciones definitivas o de aportar puntos de vista originales a los problemas allí suscitados están abocados al fracaso, ya que estoy lejos de superar la solidez de las conclusiones allí alcanzadas, sino también porque considero que supondría una exposición reiterativa e innecesaria de posturas jurisprudenciales y doctrinales, sin que pueda aportar novedades doctrinales que nos permita mantener una conclusión definitiva. Por esta razón, considero más interesante adentrarme en una serie de problemas no abordados de una manera profunda en los foros anteriores.

  2. En definitiva, el objetivo de esta ponencia no es más que completar los oportunos y certeros análisis contenidos en las ponencias indicadas, mediante el estudio de la problemática no tratada en aquéllas, bien porque su necesidad de tratamiento surgió tras recientes reformas, bien porque guardaron silencio sobre la citada problemática. Comenzaré, de esta forma, analizando el nuevo efecto de la declaración de concurso introducido por la reforma de la LC operada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante, Ley 14/2013), ley que supuso la mo-

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    dificación del artículo 178.2 de la LC. A continuación, expondré la doctrina consolidada de los Tribunales respecto del tratamiento de los créditos surgidos entre el periodo que va desde la conclusión del concurso hasta su reapertura. Seguidamente, me centraré en la reapertura del concurso, del que escasos apuntes efectuaron los autores indicados. Finalmente, analizaré si es posible la aplicación analógica del artículo 180 de la LC a supuestos distintos de los allí contemplados, concretamente, al concurso consecutivo, a los efectos de poder llevar a cabo un reconocimiento y clasificación de los créditos no incluidos en el acuerdo extrajudicial de pagos.

  3. Espero, al menos, que mi exposición, si bien puede no resultar útil, sí al menos sirva para reflexionar sobre algunos problemas que plantea la regulación concursal.

2. Efectos de la conclusión del concurso: remisión de deudas
  1. La reforma de la LC operada por la Ley 14/2013 ha supuesto la consagración, o el intento de consagración, de una figura que funciona con relativa eficacia en el mundo anglosajón, como es la de la "second chance" o segunda oportunidad. La propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2013 incide en la necesidad de aprender de las soluciones legislativas de los países de nuestro entorno ("El Capítulo V -«Acuerdo extrajudicial de pagos»- prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar"). En este sentido, la Ley 14/2013 regula un supuesto de remisión de deudas del concursado que puede constituir una poderosa herramienta para que éste pueda utilizar la experiencia negativa en un nuevo proyecto que les lleve al éxito (es curioso, y diría que envidiable, comprobar cómo en los Estados Unidos, las sociedades de capital-riesgo valoran las causas del fracaso de un proyecto empresarial como factor a tener en cuenta a la hora de tomar una decisión sobre un "business angel" o una "start up"). Además, esta herramienta puede utilizarse como medio de presión para negociar un acuerdo extrajudicial de pagos, evitando acudir a procedimientos liquidatorios no deseados por el legislador. En este sentido, es significativo que la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (en adelante, RD-Ley 4/2014), confirme la orientación hacia la refinanciación, y por ende, hacia la segunda oportunidad, del legislador ("Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de

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    que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o «desapalancamiento»").

  2. Quizás las razones apuntadas son las que han llevado al legislador español a incorporar en nuestro acervo concursal la figura de la segunda oportunidad con el nombre de remisión de deudas, y lo ha hecho aprovechando la reforma de la LC operada por la Ley 14/2013 para añadir esta posibilidad de remisión de deudas en dos escenarios completamente distintos: (i) en el marco del concurso ordinario, por la vía del artículo 178.2 de la LC; y (ii) en el marco del concurso consecutivo, por la vía del artículo 242.2.5º de la LC.

    2.1. ¿Son equiparables los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas en el caso de un concurso ordinario y en el caso de un concurso consecutivo?

    Planteamiento de la pregunta

  3. Si observamos la redacción de ambos preceptos, comprobaremos que los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas en el caso del concurso ordinario y en el caso del concurso voluntario son distintos, tanto en sus presupuestos subjetivos como en sus presupuestos objetivos. Así, como con precisión jurídica apunta FERNÁNDEZ GONZÁLEZ6, existen presupuestos distintos para uno y otro caso:

    "Con la reforma aprobada se introduce la remisión de deudas mediante dos previsiones concretas: una referida al concurso en general, vía art. 178.2 LC; y otra aplicable al concurso consecutivo, vía art. 242.2.5ª LC.

    En ambos supuestos el planteamiento del legislador es el mismo, la necesidad de la regularidad de la conducta del deudor concursado, cuya insolvencia hubiese acontecido por causas no imputables al mismo, y que no pudiesen determinar su calificación como culpable. Pero al mismo tiempo de examinar esa conducta, se impone la necesidad de cubrir unos mínimos del pasivo generado, considerado de forma global, tanto los créditos contra la masa como los créditos concursales. Pero al mismo tiempo, presentan diferencias.

    Comenzando por la prevista en el concurso consecutivo (art. 242.2.5ª LC), el efecto es la remisión o condonación judicial (se impone una resolución del Juzgado) de la totalidad de los créditos que no se satisfagan con la liquidación concursal, a salvo los créditos de derecho público, que se subsistirán, abriéndose la vía de la ejecución administrativa. Para ello los requisitos son los siguientes:

  4. El deudor ha de ser persona natural empresario, excluyendo a las personas jurídicas y a los consumidores o personas naturales que no sean empresarios. Es una consecuencia natural del marco normativo en el que se integran y del cauce por el que se accede a esta situación jurídica, dado que las personas

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    naturales no empresarios no acceden al acuerdo extrajudicial de pagos, y las...

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