Conciliación de la vida familiar y laboral en el empleo público después del Estatuto Básico.

AutorCarlos Luis Alfonso Mellado
Cargo del AutorProfesor Titular. Departamento Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia
Páginas187-218

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1. Cuestiones generales

La igualdad entre mujeres y hombres es un objetivo largamente perseguido pero no totalmente conseguido. Al respecto han sido abundantes las disposiciones en la materia que se han orientado en tres direcciones:

  1. ) La declaración de un principio de igualdad y del derecho a la no discriminación.

  2. ) La tutela antidiscriminatoria.

  3. ) Las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral.

A ellas más modernamente se unió la prohibición expresa, la prevención y la tutela frente al acoso sexual y por razón de sexo.

Inicialmente muchas de estas medidas iban dirigidas a proteger la situación de la mujer trabajadora, lo que tenía su lógica en la afirmación de la igualdad y la tutela antidiscriminatoria, pero no tanto en las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral en cuanto que, por más que la realidad social conduzca a que sean las mujeres las que puedan hacer un mayor uso de esas medidas, precisamente el compromiso con la igualdad real, constitucionalmente obligado y esencial en un Estado que se reclama social, exige que la legislación no sólo no contribuya a mantener roles sociales no igualitarios1, sino que intente modificarlos, incidir socialmente, y concretamente en este terreno lograr que el trabajo reproductivo, la atención a familiares, las tareas

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domésticas, sean cosa de hombres y mujeres, al igual que el trabajo productivo lo es.

Es más, las medidas que en esta materia se dirigen esencialmente hacia las mujeres o que aunque sean neutras se utilicen mayoritariamente por ellas, pueden producir, si son muy intensas, un efecto rebote que conduzca a incrementar la marginación de la mujer en el mercado laboral, mediante políticas empresariales de no contratación o promoción de las mismas, que evidentemente son discriminatorias pero que en ciertos casos son difíciles de probar y combatir.

En este sentido de conseguir una igualación de roles sociales entre hombres y mujeres, un primer paso fue el reconocimiento a ambos de las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, al mismo tiempo que se mantenía la tutela antidiscriminatoria dirigida especialmente a la protección de la mujer como colectivo socialmente discriminado.

En esa dirección se mueven las leyes que constituyen el antecedente de la vigente Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) y de las medidas que se comentarán que aparecen en la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Esas leyes fueron, entre otras, la Ley 3/1989 y especialmente la Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral (LCVFL), que adoptaban en general una posición neutra, reconociendo allí donde era posible derechos a mujeres y hombres, pero que no consiguieron cambiar los roles sociales, ni tampoco abordaban en su integridad el problema.

Precisamente el origen de la LOI debe encontrarse en el relativo fracaso de las normas precedentes, no en el plano individual, sino en el plano social, en la alteración de roles sociales y en la eliminación de la discriminación social de la mujer.

Como se ha afirmado, el triunfo normativo de un derecho, su reconocimiento formal, no siempre significa su victoria efectiva, su aplicación real2y ello ciertamente puede predicarse del reconocimiento de la igualdad entre mujeres y hombres, por más que, evidentemente se hayan logrado importantes avances en ella.

La igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo es, también, en el sector público objetivo deseable, pero no totalmente conseguido, especialmente porque, además de otros factores, subsisten las dificultades para conciliar la vida familiar y laboral y la distribución sexista de roles sociales.

Parece evidente, pues, que también en el ámbito del empleo público hacen falta normas que garanticen la igualdad; de hecho eso motivó que la Administración del Estado pusiese en marcha un plan de medidas en orden a

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facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, que está en el origen de buena parte de las medidas que ahora se regulan y que otras Administraciones adoptasen, también, sus propias medidas igualatorias.

En todo caso en el empleo público hay situaciones específicas que conducen a la aplicación de normas diferentes.

En primer lugar existe en las Administraciones Públicas el personal laboral al que, en general, se le aplican las medidas laborales. En consecuencia no me ocuparé especialmente de ellos, remitiéndome a las obras publicadas al respecto sobre la aplicación de la Ley de Igualdad3.No obstante lo anterior, algunas de las cuestiones más generales que señalaré y que impactan sobre todo el funcionamiento de la Administración Pública, como es lógico, también les afectan, además de que, especialmente en esta materia, en la medida que su impacto es igual en relación con cualquier empleado público, cabe perfectamente la negociación conjunta para laborales y funcionarios, que ahora se admite ya sin dudas.

Por otro lado está el colectivo de los funcionarios, incluido el personal estatutario, al que se le aplican en general las medidas que se comentarán. Es cierto que dentro de ellos existen colectivos diferenciados, pero en general en la materia que me ocupa las medidas introducidas en la LOI han pasado a formar parte del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), y por ello esas medidas no sólo se aplican a los funcionarios que no cuenten con regulación específica, sino que también son de aplicación directa a algunos colectivos con regulación específica (por ejemplo, personal estatutario de la sanidad pública y personal docente, conforme al artículo 2.3 del EBEP) y en cuanto a otros funcionarios con regulación específica aunque el EBEP no se les aplica directamente (artículos 4 y 5 EBEP), las medidas sobre igualdad contenidas en el mismo pueden ser aplicadas a falta de regulación diferenciada, en atención a la supletoriedad que se atribuye al mismo en todas las Administraciones Públicas (artículo 2.5 EBEP), incluido el personal funcionario de Correos (artículo 5 EBEP).

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En atención a lo expuesto puede afirmarse, como regla general, la aplicación a todos de las medidas comentadas, bien directa, bien supletoriamente.

En el futuro, además, habrá que tener en cuenta la negociación colectiva sobre planes de igualdad que pretende potenciar el Estatuto Básico o, en general, sobre igualdad entre mujeres y hombres. Además, en muchos casos, ya hoy, los Pactos y Acuerdos de Funcionarios recogen medidas de interés en la materia que, obviamente, pueden seguir en vigor.

2. Medidas que tienden a hacer más fácil la conciliación de la vida familiar y laboral y a potenciar el uso no sexista de las mismas

Una de las grandes direcciones en la que incide la LOI en el ámbito del empleo público es la conciliación de la vida familiar y laboral.

No obstante al respecto hay que decir que las grandes medidas en la materia ya existían con anterioridad y lo que hace la LOI es una labor meramente de complemento o retoque de lo ya existente.

Incluso en buena parte las medidas actuales datan de un Acuerdo negociado entre la AGE y las organizaciones sindicales muy reciente, publicado en el BOE de 16 de diciembre de 2005 y en vigor desde el 1 de enero de 2006.

Lógicamente en este análisis me centraré especialmente en lo que aparentemente ha cambiado en virtud de la LOI y del EBEP, pero debe tenerse bien presente todo el conjunto de medidas que ya existían, especialmente el Acuerdo mencionado y el texto de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, que estaba en vigor en el momento de la entrada en vigor de la LOI.

Una comparación de estas normas anteriores y posteriores demuestra que las novedades en el ámbito del empleo público funcionarial no son tantas.

En todo caso estas medidas han pasado a estar en la actualidad en general en el EBEP, esencialmente, en sus artículos 49 y 89, en los que se incorporan las modificaciones introducidas previamente en otras disposiciones por la LOI, disposiciones que en ese sentido han quedado formalmente derogadas, aunque su regulación material subsista en otro texto legal, ahora en el EBEP.

Los cambios que introdujo la LOI afectaron fundamentalmente a los permisos y excedencias y se contenían, esencialmente aunque no exclusivamente, en la Disposición adicional decimonovena de la misma.

Es importante destacar que estos cambios relativos a las medidas de conciliación tienen efectos retroactivos, conforme a la Disposición transitoria sexta de la LOI, resultando aplicables a todas las situaciones que deriven de hechos

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causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006 por lo que, en su caso, los funcionarios podrán solicitar las ampliaciones sobre lo disfrutado o la aplicación de los efectos no obtenidos en relación con todas esas situaciones, medida ampliamente positiva y que, si plantea dudas aplicativas, debe resolverse desde la consideración de la voluntad legal de que las medidas actuales se entiendan vigentes desde aquella fecha; por tanto, las posibles dudas deben resolverse en el sentido más favorable al disfrute de cuanto se establece.

En la medida que, como dije, esas medidas han pasado a estar recogidas esencialmente en los artículos 49 y 89 EBEP, siguen siendo normas de general aplicación en las Administraciones Públicas en atención a su carácter de normas básicas y conviene repasar lo que en ellos se establece y...

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