La hipoteca de concesiones administrativas, de Celestino A. Cano Tello.
| Autor | José Cerdá Gimeno |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 1545-1562 |
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CANO TELLO, CELESTINO A.: La hipoteca de concesiones administrativas. Ed. Montecorvo, S. A. Madrid, 1973, 282 págs.
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LA PERSONALIDAD DEL AUTOR
La única dificultad con que el crítico que suscribe se enfrenta a esta obra es la carga afectiva que le une con el autor desde hace más de veinte años.
Sin embargo, esa relación amistosa en el tiempo permite valorar la trayectoria seguida por el doctor Cano Tello en nuestro campo jurídico.
Poco a poco se fue decantando la vocación de Cano Tello hacia el campo universitario. Colaborador eficaz, bajo las sucesivas denominaciones habidas, de la cátedra de Derecho civil, hoy «departamento», con los profesores Viñas Mey, Díaz Picazo y Gitrama González, encontróse a si mismo en la enseñanza universitaria.
Puede observarse claramente en esta tesis doctoral la obra de un jurista hecho, maduro, seguro de sí mismo. Brillan en ella las virtudes del autor, que no sus defectos: la concisión, la claridad, el rigor sistemático, la precisión terminológica y conceptual, los escasos alardes de erudición y de dogmatismo, el perfecto engarce entre los hilos directrices de ]a exposición, la sutil atracción del lector por el autor en su itinerante desbroce de problemas, la ponderada figura analítica de los puntos básicos de la obra, la contundencia de sus conclusiones.
Cabe fundadamente esperar del señor Cano Tello nuevas aportaciones originales al progreso de la ciencia jurídica, en general, y del Derecho inmobiliario, en particular. Su sólida preparación jurídica así nos lo hace prever. Entre otras muestras, pueden verse en esta Revista sus estudios sobre el modo y sobre las pólizas mercantiles, y en otras revistas jurídicas nacionales otros estudios sobre inmuebles por naturaleza, responsabilidad civil, doble venta, etc.
Basten estas líneas para dar una pálida visión de quién es el autor, trazadas por quien es amigo suyo largos años.
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LA IMPORTANCIA DEL TEMA
El autor es consciente de la dificultad de su tarea: tema poco tratado en la bibliografía jurídica, cuyo atractivo consiste precisamente en su dificultad. El tema es fundamentalmente de Derecho positivo. El tema, económicamente hablando, es importante, y nos lo demuestra la realidad de la vida económica nacional: hipotecas de concesiones de ferrocarriles, de aparcamientos, de autopistas, etc. Toda una serie de actividades prestadas por los particulares a través de una concesión, cuyo problema central es la financiación y la necesidad de obtención del crédito.
Page 1546El autor ha pretendido elaborar una teoría general de la «hipoteca de concesiones». La dificultad fundamental del tema, a mi juicio, es el hallarse situado precisamente en una zona tangencial entre el Derecho civil y el Derecho administrativo, lo que hace presumible cierto abandono o desgana por los cultivadores de uno u otro campo. Que la elección del tema es acertada lo demuestra el que-según mis noticias-un ilustre administrativista está centrando su estudio en las «concesiones administrativas hipotecables». Sería así, de confirmarse, una visión conjunta-haz y envés-de un mismo tema por dos especialistas distintos.
Bien ha podido escribir el prologuista de la obra, doctor Gitrama GonzAlez, que el tema es difícil e importante, ya que «no existían en nuestra doctrina sino esporádicos trabajos monográficos, un tanto fragmentarios e inconexos, sobre alguna que otra hipoteca de concesión-en concreto, de ferrocarriles y de minas-, sin que nadie se hubiera decidido a emprender la tarea de plantear y construir una teoría general de la hipoteca de concesión administrativa».
Hemos así esbozado el qué de la obra, a modo de premisa introductora al objeto del libro.
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EL CONTENIDO DE LA OBRA
El cómo de la obra aparece elaborada viene desarrollado por el doctor Cano Tello en diez capítulos, que tratan de la concesión administrativa, de la hipoteca, de las concesiones hipotecables, de los sujetos de la hipoteca de concesiones, de la constitución de la hipoteca de concesiones, de la extensión objetiva de la hipoteca de concesiones, de la obligación principal, de los efectos de la hipoteca de concesiones, de la extinción de la hipoteca de concesiones y de la legislación comparada. Siguiendo unas conclusiones y bibliografías sobre el tema.
Dada la evidente trascendencia registral del tema, parece conveniente analizar cada capítulo de la obra con algún detenimiento.
Capítulo I: La concesión administrativa, su naturaleza
1. El autor toma como punto de partida de su construcción el concepto de concesión administrativa elaborado por el profesor Villar Palasí 1. Advierte este administrativista que interesa construir el concepto de concesión administrativa sobre una base común, que acoja elementos que prima facie pueden parecer dispersos e incompatibles.
La unidad conceptual de la concesión administrativa se evidencia, además de por la traslación de funciones administrativas, por el engarce histórico con las facultades del príncipe. Históricamente es observable que la traslación de funciones públicas es lo típico, y no la traslación de poder público al administrado.
A pesar de las diferencias evidentes entre la concesión de dominio (demanial) y la concesión de servicio, se ha producido el hecho-desde la primera guerra mundial-de la primera a la segunda. El fundamento de esta atracción no es sino la idea de la función social de la propiedad, que se desarrolla mejor a través de las concesiones «de servicio» que en la forma puramente «demanial». La aparente novedad de la concesión industrial, que ha traído consigo la crisis de la noción clave del «servicio público», no es tal si se mira atentamente al Derecho de las regalías me-Page 1547dievales (concesión de mercados, de posadería, etc.). Es, pues, la consideración histórica la que permite esbozar esta teoría unitaria de las concesiones administrativas.
Con todo, es fundamental la diferencia entre concesión «de dominio» y concesión «de servicio»: solamente la primera puede calificarse de «derecho real», por su proyección fundiaria, su inmediatividad y su carácter exclusivo y excluyente.
2. Examina después Cano Tello la posibilidad de los llamados «derechos reales administrativos:. La polémica doctrinal 2 ha girado en torno a dos ideas fundamentales: la incompatibilidad de los derechos reales con el principio de la inalienabilidad de los bienes de dominio público, y la circunstancia de que en la facultad reconocida a los particulares sobre los bienes de dominio público falla una de las características esenciales de los derechos reales (su eficacia erga omnes). Tales argumentos no son decisivos para el autor: porque el dominio público sí es susceptible de tráfico jurídico público (así, Decreto de 10 de octubre de 1952 y sentencia de 31 de octubre de 1962) y porque cabe la oponibilidad erga omnes de la titularidad del concesionario. Lo único de particular en el «derecho real administrativo», que lo distingue del «derecho real civil», es que aquél se halla disciplinado por un régimen jurídico especial, un régimen de dominio público (Villar Palasí).
El autor cuestiona la posibilidad de «derechos reales administrativos» cuyo objeto son cosas de dominio público. Analiza si se dan los tres elementos integrantes del concepto de derecho real: que sea un verdadero derecho subjetivo, que tenga carácter real y que recaiga sobre un bien de dominio público.
3. Examina, finalmente, Cano Tello la concesión «de dominio» como derecho real. Distingue dos conceptos fundamentales: la concesión como acto y la concesión como derecho subjetivo a favor del concesionario nacido de dicho acto. La concesión como ACTO, actualmente, tras la Ley de Contratos del Estado de 1963, es un contrato. La concesión como DERECHO SUBJETIVO es un «derecho real administrativo».
Capítulo II: La hipoteca, su naturaleza
Nuestra hipoteca es fundamentalmente romana, pero en cuanto a su configuración formal y otros aspectos se inspira en los principios del Derecho germánico. Todo ello justifica la breve exposición histórica que el doctor Cano Tello le dedica.
Clasifica los caracteres que configuran la naturaleza jurídica de la hipoteca: por razón de su naturaleza intrínseca (derecho real, desconectado, accesorio y de garantía), por razón de su objeto (recae sobre bienes ajenos y enajenables), por razón de su fin (derecho de vinculación y realización de valor) y por razón de sus efectos (derecho de persecución y preferencia, caracterizado por la nota de adherencia e inseparabilidad).
Después de examinar todos estos caracteres, concluye Cano Tello que los caracteres admitidos son aplicables a la hipoteca sobre concesiones, que no tiene especialidad en cuanto a su naturaleza jurídica, sino en cuanto al objeto sobre que recae (la concesión). La especialidad más importante en cuanto objeto es que la hipoteca, al gravar la concesión, recae, en definitiva, sobre lo que cabe llamar el «patrimonio concesional» en su significación de universalidad.
Page 1548Capítulo III: Concesiones hipotecables
1. Minas
El doctor Cano Tello hace una cuidada exposición histórica de la llamada «propiedad minera» y de la legislación en la materia en España desde la primitiva Ley de Minas de 11 de abril de 1849. Conforme al artículo 339 del Código civil («son bienes de dominio público, las minas, mientras no se otorgue su concesión); distingue Cano Tello entre las minas en general, y las minas que pertenecen privativamente al Estado en concepto de propiedad privada.
Es aquí importante hacer notar que la legislación minera de 1944 es la actualmente recogida en la legislación hipotecaria tras la reforma del Reglamento Hipotecario en 1959.
Hoy hay que estar a la novísima legislación minera, regulada por Ley de 21 de julio de 1973. Clasifica las sustancias minerales en tres secciones, de las que la c) comprende cuantos yacimientos minerales y recursos geológicos no estén incluidos en los anteriores. En cuanto a los recursos de la sección c), la ley distingue entre permisos de investigación y de...
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