La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del Derecho Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión
| Autor | Francisca Villalba Pérez |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada |
| Páginas | 73-92 |
REALA, no
2, julio-diciembre 2014, ISSN: 1989-8975
NUEVA ÉPOCA
La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del
Derecho Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de
2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión1
Francisca Villalba Pérez
Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Granada
villalba@ugr.es
Recibido: 17 de abril 2014
Aceptado: 13 de junio 2014
Resumen
Ante las dificultades económicas provocadas por el actual contexto de crisis, la Unión Europea, con el fin de reforzar los aspectos innovadores,
ambientales y sociales de los servicios de interés general, manteniendo su continuidad con cierto grado de calidad, ha reaccionado aprobando
un conjunto de medidas que pretenden incrementar la eficiencia del gasto público garantizando los mejores resultados en términos de relación
calidad/precio. Una de ellas ha sido la Directiva relativa a la adjudicación de los contratos de concesión que será el objeto de estudio de este trabajo.
Palabras clave
Concesión de servicios, crisis económica, Directiva sobre concesiones, riesgo del concesionario, modificación de la concesión.
The Service Concession New Object of Community law
Regulation. Directive 2014/23/UE de 26th february 2014 on the
Award of Contract Concession
Abstract
In view of the economic difficulties provoked by the current context of crisis, the European Union, in order to reinforce the innovative,
environmental and social aspects of the services of general interest, supporting his continuity with certain degree of quality, has reacted approving
a set of measures that try to increase the efficiency of the public expenditure guaranteeing the best results in terms of relation quality / price. One
of them has been the Directive on the adjudication of the contracts of concession that will be the object of study of this paper.
Keywords
Concession of services, economic crisis, Directive on concessions, risk of the concessionaire, modification of the concession.
1 El 15 de enero de 2014 el Parlamento Europeo aprobó por amplia mayoría tres resoluciones legislativas sobre las propuestas de
Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo publicadas el 20 de diciembre de 2011. La primera de ellas se refiere a la aprobación de la
Directiva sobre contratación pública, que sustituirá a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, de suministro, y de servicios. La segunda, a la Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y la
tercera, la Directiva sobre contratos celebrados por entidades que operan en los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales,
que sustituirá a la actual Directiva 2004/17/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua,
de la energía, de los transportes y de los servicios postales. El BOUE de 28 de marzo de 2014 publicó las tres directivas relacionadas con la
contratación del sector público.
Francisca Villalba Pérez
LA CONCESIÓN DE SERVICIOS, NUEVO OBJETO DE REGULACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO...
ESTUDIOS
REALA, no
2 julio-diciembre 2014, ISSN: 1989-8975
I. Punto de partida. Situación actual de los servicios públicos.- II. Creciente privatización de la gestión
de los servicios públicos: 1. Consideraciones generales; 2. Disfunciones en la concesión de servicios
provocadas por la crisis económica.- III. Nuevas perspectivas europeas.- IV Directiva 2014/23/UE de
26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión de servicios: 1. Objetivos
perseguidos; 2. Concepto, ámbito de aplicación y exclusiones; 3. Principios generales y garantías
procedimentales.- 4. El riesgo del concesionario como elemento central de la concesión: riesgo
operacional de naturaleza económica; 5. Modificación de la concesión; 6. Subcontratación; 7.
Resolución de las concesiones. Conclusiones.
1. PUNTO DE PARTIDA. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La actual crisis económica y financiera ha puesto de manifiesto el papel central que desempeñan los servicios
públicos a la hora de garantizar la cohesión social y territorial en un momento en el que las posibilidades del sector
público están sometidas a fuertes limitaciones presupuestarias, que obligan al regulador, gestor, y supervisor a
garantizar una utilización óptima de los recursos disponibles con la finalidad de asegurar la continuidad, regularidad
y estabilidad del servicio. Sin embargo, este elemental objetivo que implica una planificación y organización
ordenada del servicio y una prestación eficiente ha quedado desdibujado para los ciudadanos que observan con
cierta incertidumbre e inquietud las orientaciones del mercado y la respuesta de las instituciones públicas en
general, españolas y europeas, a las gravísimas consecuencias de la crisis económica.
Esta pérdida de confianza y credibilidad en el mercado y en el sector público ha influido para que se reivindiquen
la adopción de procesos de regeneración ética y de cambio, de nuevos patrones de comportamiento, del diseño
de un nuevo sistema operativo2 con reestructuraciones internas encaminadas a eliminar burocracia y a flexibilizar
y simplificar procedimientos, de una nueva metodología de actuación3 dotada de mayor autonomía en la gestión
y de una nueva filosofía de la responsabilidad del gestor y del supervisor. Pero, todos estos cambios carecerán de
validez si no existe un férreo control que permita contrastar la bondad y la transparencia del gasto público. Los
tradicionales sistemas de control orientados a verificar el cumplimiento de la legalidad han de verse acompañados
de rigurosas evaluaciones enhan del cumplimiento de los principios de economía, eficiencia, eficacia, y enjuiciar la
responsabilidad del prestador y del supervisor. En España la intervención del Tribunal de Cuentas se produce tarde
y sólo frente a determinadas cuantías económicas, y a la intervención previa le es imposible valorar el resultado de
unos objetivos previstos pero no ejecutados4.
Esta necesidad de regeneración de los servicios públicos nos invita a preguntarnos hacia dónde giran las
nuevas orientaciones, hacia fórmulas remozadas de provisión pública o hacia fórmulas que introduzcan mayor
competencia en el mercado, más allá del Estado. El profesor ESTEVE PARDO ha manifestado que el mantenimiento
del Estado social, constatados los elevados costes y desaparecidas las circunstancias históricas que lo hicieron
posible, se presenta hoy como un objetivo difícilmente alcanzable, en riesgo de utopía. El nuevo modelo de
Estado que ahora se vislumbra es el de Estado garante5, cuyo objetivo no es dispensar directamente determinadas
prestaciones, sino garantizarlas de manera efectiva, corriendo a cargo en buena medida de sujetos privados.
El modelo de Estado garante no contradice, en principio, los postulados fundamentales del Estado social, que
2 Desde hace algún tiempo se vienen reivindicando procesos de mejora y cambio que permitan mejorar la eficiencia y sostenibilidad
de los servicios públicos. Véase GARCÍA SANCHEZ I. M., “Nueva gestión pública: evolución y tendencias”, Presupuesto y Gasto Público nº 47,
2007, pág. 38.
3 La participación, compromiso y satisfacción de los ciudadanos (no sólo de los consumidores o usuarios) es un elemento clave en la
valoración de la eficacia y de la eficiencia de la prestación del servicio
4 Como señalan ARIMANY y MAGIDE en nuestro sistema constitucional el servicio público constituye un elemento esencial en la
configuración del Estado social (artículo 1.1 de la Constitución). Pero este papel central no significa, en modo alguno, que no pueda y deba
replantearse su concepción más tradicional, lo que no supone una renuncia a las exigencias del Estado social, sino una adaptación de estas a
las nuevas circunstancias sociales y económicas. El servicio público es un medio para garantizar determinadas prestaciones esenciales para los
ciudadanos y unos niveles mínimos de bienestar, y ni la inercia ni los prejuicios ideológicos deben impedir su replanteamiento y reforma cuando
lo que se pretende es alcanzar del modo más eficiente posible los fines que le son propios: igualdad, accesibilidad, asequibilidad, regularidad,
continuidad y progreso (ARIMANY E. y MAGIDE M., “El necesario replanteamiento de los servicios públicos. Dos ejemplos paradigmáticos: el
abastecimiento de agua a poblaciones y la atención sanitaria especializada”, Actualidad jurídica Uría Menéndez, número extraordinario 2012,
pág. 81).
5 El concepto de Estado garante comienza a diseñarse en Alemania hace unos años como alternativa al adelgazamiento del Estado y
su costoso aparato administrativo. Uno de sus expositores más influyente es Andreas Vosskuhle, catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad de Friburgo y en la actualidad presidente del Tribunal Constitucional (ESTEVE PARDO J., “Es sostenible el Estado de Bienestar”, El
País, 24 de octubre de 2013; La nueva relación entre Estado y sociedad: Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, Madrid, 2013).
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