La gestión del patrimonio público y de los servicios públicos. La concesión como sistema (V). Gestión patrimonial. El contrato de concesión de obra publica
| Autor | Pedro Rodríguez López |
| Cargo | Doctor en derecho |
Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, por esta ley y sus disposiciones de desarrollo y, en lo no previsto en estas normas, por la legislación de contratos de las administraciones públicas. Sus efectos y extinción se regirán por esta ley y las normas de derecho privado (art. 110.1 Lpap). Aunque este precepto establece el régimen jurídico respecto a los negocios jurídicos como fuente de obligaciones, sin establecer, por tanto, un numerus clausus, me centraré en la figura del contrato, y ello por ser el "más típico negocio jurídico obligatorio" y por la concurrencia, sobre el mismo, del lcap. Este artículo está en relación con lo establecido por el art. 7.3 De la propia lpap. Resulta fácil la primera observación, lo dispuesto por este precepto está en concordancia con los art. 5.3 Y 9 del lcap (artículos éstos que sí tienen naturaleza básica)1.
Así, el art. 5.3 plantea que los contratos no contemplados por la LCAP celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del art. 206 de la LCAP referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.
El art. 5.3 del LCAP no ha tenido por la doctrina una interpretación unívoca. Planteando la cuestión de forma sencilla, se han establecido dos interpretaciones excluyentes2:
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- Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables son contratos privados en todo caso, es decir, el LCAP constituyó - quebrando la línea legislativa anterior- una categoría especial con este tipo de negocios jurídicos a los que considera contratos privados, con independencia del juego del criterio que ofrece el apartado b) del art. 5 del LCAP respecto a la vinculación del contrato "al giro o tráfico específico de la Administración contratante" o a la satisfacción "de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla".
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- Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables son contratos privados o públicos dependiendo de la presencia en ellos del citado criterio establecido en el apartado b) del art. 5 del LCAP. ROSA MORENO3 opta por la segunda de las interpretaciones. Sin embargo el legislador, a través de la LPAP, parece que ha pretendido zanjar el problema calificando de contratos privados a estos negocios jurídicos. Aquí la LPAP ha de operar con prioridad al LCAP, no obstante hay una pequeña matización, el art. 110.1 de la LPAP no es básico por lo que los legisladores autonómicos pueden optar por otra solución, es decir, pueden acoger para estos negocios patrimoniales la aplicación del criterio del art. 5 b) del LCAP.
En las entidades públicas empresariales y en los organismos públicos Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, la preparación y adjudicación de estos negocios, así como la competencia para adoptar los correspondientes actos, se regirán, en primer término, por lo establecido en sus normas de creación o en sus estatutos, con aplicación, en todo caso, de las previsiones recogidas en el art. 147 de la LPAP (art. 110.2 LPAP).
Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración (art. 111.1 LPAP). Esa referencia al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración como límite de la actividad negocial conlleva en el caso de los bienes patrimoniales afectos a funciones públicas que no pueda acordarse ninguna actuación contraria a esas finalidades públicas. En caso contrario esos acuerdos estarían viciados. Esos vicios que pueden tener los contratos han sido admitidos por los tribunales en un supuesto similar: los contratos de enajenación de bienes patrimoniales realizados para hacer efectivos las funciones públicas. En estos casos los bienes no se pueden vender para fines diversos a los previstos en las normas y, si se enajenaran, quedarían los contratos viciados4.
El concepto de interés público es el elemento esencial de toda la gestión de una Administración Pública. La Administración se crea para salvaguardar y desarrollar un interés público, un fin público, a cuya consecución se adscriben personal y bienes materiales. Si esos bienes materiales no son utilizados para cubrir el interés público la función de la Administración se rompe.
Como primer límite del principio de libertad de pactos, que expresamente se recoge en la LPAP, se sitúa el respeto al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), es aquí donde en mayor medida se visualiza la diferencia del principio de libertad dispositiva con el principio de autonomía de la voluntad, y ello por la naturaleza imperativa (ius cogens) del marco jurídico-administrativo que hace, en este ámbito, desequilibrar la balanza a favor del límite y en perjuicio de la disponibilidad. La solución hacia un lado u otro dependerá del examen concreto caso a caso y estará en función "del carácter de orden público e inderogable que quepa asignar a la normativa reguladora o interventora en la materia". Por ello, este límite opera con mayor intensidad, estrechando el margen del principio dispositivo, en la preparación y adjudicación de los negocios jurídicos patrimoniales y, por el contrario, disminuye notablemente su presencia, aumentando las posibilidades de pactos entre las partes, en la determinación del contenido, efectos y extinción de estos negocios jurídicos. Ello significa que la Administración a la hora de establecer los concretos pactos y condiciones tendrá un menor encorsetamiento legal que en el ámbito de la contratación administrativa, pero, como ya ha sido apuntado, también la otra parte podrá, en su proposición, adicionar propuestas .de pactos con la única limitación del ordenamiento jurídico-privado. Como segundo límite opera el principio de buena administración, concreción de la eficacia como criterio rector de la actuación administrativa. Así recordar que el art. 8 de la LPAP ya establece como principios relativos a la gestión de estos bienes: a) la eficiencia y economía en su gestión, b) la eficacia y rentabilidad en la explotación.
Bajo el alcance de estos principios se han considerado una diversidad de supuestos que se resisten a la uniformidad, pero que, lamentablemente, siempre han ido acompañados de vulneraciones o quiebras de otros 1ítrtites o reglas. Solo queda, para definir sus perfiles, acudir a la jurisprudencia civil en la interpretación de conceptos indeterminados análogos5.
Lógicamente, según lo que hemos visto, el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan sobre estos contratos entre las partes.
No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con su preparación y adjudicación y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con su normativa reguladora (art. 110.3 LPAP).
Ya se ha mencionado que la LPAP no recoge expresamente, y junto con el principio de libertad de pactos, el principio pacta sunt servanda, variando, con ello, el contenido del correspondiente precepto del LCAP. No obstante, este principio es propio del Derecho privado y se configura como corolario del principio de libertad dispositiva; por ello opera en estos con- tratos y, además, con mayor fuerza que en los contratos administrativos por la ausencia de la siempre problemática potestas variandi de la Administración. Sin embargo, una pequeña matización hay que hacer. En efecto, no se debe olvidar que, aun sometidos al Derecho privado, nos encontramos en estos negocios jurídicos con una actuación administrativa que debe someterse a postulados superiores y que, en ocasiones, también sirven de límite a la plena operatividad de este principio y de sus consecuencias, impidiendo la aplicación hasta sus últimos términos del...
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