Concesión de aguas para instalación de una minicentral eléctrica
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 151-166 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de fecha 13 de de mayo de 2002 (ref.: A.G. Servicios Jurídicos Periféricos 1/02). Ponente: M.ª Jesús Prieto Jiménez.
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1. Mediante escrito de fecha 8 de junio de 2001 la mercantil «F. E. I., S. L.» solicitó a la Confederación Hidrográfica del Duero (CHD) el inicio del trámite de competencia de proyectos para la concesión de aguas superficiales con destino a usos hidroeléctricos y caudal de 60 m3/segundo en el río Pisuerga, término municipal de Cubillas de Santa Marta (Valladolid), al amparo del artículo 71.2 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, y del artículo 104 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (RDHP).
2. La Comisaría de Aguas de la CHD inició la tramitación del expediente de concesión del aprovechamiento hidroeléctrico solicitado, redactando el anuncio a que se refiere el artículo 105 del RDPH, conforme a la petición presentada, para su publicación en el «Boletín Oficial de la Provincia de Valladolid», haciéndose constar en dicho anuncio (que no obra en el expediente, pero fue publicado, al parecer, en el citado Boletín del día 15 de octubre de 2001) la apertura de un plazo de un mes desde la aludida publicación para la presentación de proyectos en competencia por el peticionario y cuantos lo desearen, y señalando la fecha para el desprecintadoPage 152 de los documentos técnicos y levantamiento del acta correspondiente, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 916/1985, de 25 de mayo, modificado por el Real Decreto 249/1988, de 18 de marzo, y en el artículo 107 del RDPH.
3. Dentro del plazo indicado en el referido anuncio concurrieron a la competencia de proyectos anunciada «F. E. I., S.L.» (instancia presentada en 7 de noviembre de 2001) y otros dos peticionarios («E., S.L.» y D. A. G. F., mediante sendas instancias presentadas en 15 de noviembre de 2001), acompañando los proyectos y la documentación que indicaban en sus respectivas instancias.
4. Ante las dudas de procedimiento suscitadas en la tramitación del expediente, la CHD solicitó de la Abogacía del Estado en Valladolid informe referido, entre otros extremos, a «si el procedimiento iniciado con la información pública siguiendo el abreviado del Real Decreto 916/1985 modificado por el Real Decreto 249/1988 es correcto (...)».
5. La Abogacía del Estado en Valladolid ha elaborado una propuesta de informe (fechada en 25 de febrero de 2002) en la que, en relación con el «procedimiento que deba seguirse para tramitar la solicitud que ha dado origen a este expediente», sostiene que tal procedimiento no es el de competencia de proyectos previsto en el Real Decreto 916/1985, sino el que regula el artículo 129 del RDPH, que excluye el trámite de competencia de proyectos. Partiendo de esta consideración, la mencionada Abogacía del Estado eleva consulta a esta Abogacía General del Estado sobre la idoneidad del procedimiento seguido en relación con la reiterada solicitud, que -según dice el órgano consultante- «viene siendo aplicado con carácter general por el citado organismo (la CHD) en casos análogos» (al parecer la CHD tiene actualmente en tramitación más de 30 expedientes en la misma situación que el que ahora se plantea), motivándose la consulta por «el riesgo de que la solución que se propone en la propuesta de informe dé lugar a la interposición de recurso contencioso-administrativo en la mayoría de los casos (...), además del riesgo añadido de que se produzcan varias reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra la Administración».
I. La consulta elevada a este Centro directivo por la Abogacía del Estado de Valladolid cuestiona la idoneidad del procedimiento seguido por la CDH para tramitar las solicitudes de concesión de aguas para aprovechamientos hidroeléctricos de potencia no superior a 5.000 kW, cuestión que se suscita en torno a la concreta solicitud que ha dado lugar a la consulta, pero que tiene un alcance general, no sólo por cuanto afecta a más de treinta solicitudes en trámite ante la citada CHD, sino, sobre todo, porque el mismo tipo de concesiones de aguas han de tramitarse y resolverse tam-Page 153bién por las restantes Confederaciones Hidrográficas en sus respectivas cuencas o, en su caso, por los órganos centrales del Ministerio de Medio Ambiente, debiendo aplicarse el mismo procedimiento con independencia de cuál sea la cuenca hidrográfica afectada o el órgano competente para el otorgamiento de este tipo de concesiones.
Se trata, en consecuencia, de determinar cuál sea el procedimiento aplicable para tramitar y resolver las solicitudes de concesión de aguas para aprovechamientos hidroeléctricos de potencia no superior a 5.000 kW, cuestión cuya adecuada respuesta exige realizar, ante todo, algunas consideraciones generales en torno a este tipo de aprovechamientos.
A estos efectos, procede partir de la anterior Ley de Aguas (en adelante, LA 1985), es decir, de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, modificada por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, y actualmente derogada por el vigente Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (TRLA), si bien la citada LA 1985 resulta de aplicación a las solicitudes de concesión de aguas para aprovechamientos hidroeléctricos de potencia no superior a 5.000 kW presentadas antes de su entrada en vigor, como es el caso de la solicitud a que se refiere la consulta. Asimismo es aplicable al caso la también mencionada Ley 46/1999, que modifica la anterior LA 1985, advirtiéndose que los preceptos que a continuación se citarán de este último texto legal se mantienen en los correspondientes artículos del vigente TRLA que igualmente se citarán.
El artículo 50.1 de la LA 1985 (52.1 TRLA) disponía que «El derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa», principio reiterado en el artículo 57.1 LA 1985 (59.1 TRLA), en cuanto que sólo exceptúa de la exigencia de concesión determinados usos privativos incluidos en el artículo 52 de la LA 1985 (54 TRLA), entre los que no se encuentran las instalaciones de producción de energía eléctrica que, sin duda, constituyen un uso privativo aunque no consuntivo del agua y están, por ello, sujetas a concesión administrativa, cuyo otorgamiento, por otra parte, no exime al concesionario de la obtención de cualquier otro tipo de autorización o licencia que, conforme a otras leyes, se exija a su actividad o instalaciones (art. 57.8 LA 1985, redactado por la Ley 46/1999, y art. 59.8 TRLA).
Tal es el caso de las autorizaciones administrativas previstas en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE), a la que se remite el artículo 115 de la LA 1985 (añadido por la Ley 46/1999 y correspondiente al actual art. 123 TRLA) para el supuesto de obras hidráulicas vinculadas a aprovechamientos energéticos. En este sentido, el artículo 21.1 de la LSE establece que «La construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo», añadiendo su apartado 3 que estas autorizaciones «serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesionesPage 154 y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables». Y en materia de aprovechamientos hidroeléctricos, el artículo 22.1 de la LSE dispone que «Cuando el establecimiento de unidades de producción eléctrica requiera autorización o concesión administrativa conforme a lo dispuesto en la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se estará a lo establecido en la citada Ley», añadiendo el apartado 3 que «En el procedimiento de otorgamiento de concesiones y autorizaciones para el uso de agua para la producción de energía eléctrica (...) será preceptivo el informe previo de la Administración competente en materia energética que deba autorizar, conforme a lo dispuesto en la presente Ley, las citadas unidades de producción. Las autorizaciones y concesiones para los usos señalados en el párrafo anterior no podrán ser otorgadas cuando sea desfavorable el informe emitido por la Administración competente para autorizar las unidades de producción».
Frente al carácter reglado de las autorizaciones de producción de energía eléctrica (art. 21.1 LSE), el otorgamiento de las concesiones hidráulicas tiene carácter discrecional, aunque la resolución deba ser motivada y adoptada en función del interés público (cfr. arts. 57.4 LA 1985 y 59.4 TRLA), sujetándose, a efectos de su otorgamiento, al orden de preferencia que se establezca en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, «teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entorno» (art. 58.1 LA 1985 y 60.1 TRLA) y, en su defecto, el establecido en la propia Ley (art. 58.3 LA 1985 y 60.3 TRLA), que incluye los «usos industriales para producción de energía eléctrica» (art. 58.3.3.º LA 1985 y 60.3.3.º TRLA). Conforme al artículo 58.4 de la LA 1984 (redactado por la Ley 46/1999; actual artículo 60.4 TRLA), «Dentro de cada clase, en caso de incompatibilidad de usos, serán preferidas aquéllas de mayor utilidad pública o general, o aquellas que introduzcan mejoras técnicas que redunden en un menor consumo de agua o en el mantenimiento o mejora de su calidad».
En materia de procedimiento, el apartado 1 del artículo 71 de la LA 1985 (79.1 TRLA) se remite a su desarrollo reglamentario, pero los apartados 2 y 3 del mismo precepto establecen unos principios a los que necesariamente debe ajustarse dicho procedimiento (art. 79.2 y 3 TRLA), disponiendo lo siguiente:
2. El procedimiento ordinario de...
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