El concepto de Wrongful Birth y su inherente problemática. Una polémica del pasado y del presente

AutorArantzazu Vicandi Martínez
CargoDoctoranda en Derecho Civil. Investigadora. Universidad de Deusto
Páginas40-59

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I Concepto y origen de Wrongful Birth
1. Concepto

I. La construcción doctrinal de wrongful birth es una noción de corte jurisprudencial, joven y polémica, que ha seguido una trayectoria errante tanto en la dogmática como en la jurisprudencia; no en vano, la primera idea que nos suscita es la de “nacimiento injusto”, un concepto con una importante carga ética y moral.

Esta figura parte de una acción judicial que ejercitan los padres de un menor contra un centro sanitario o profesional médico en concreto, por haberse visto imposibilitados para acudir a la interrupción voluntaria del embarazo, con motivo de taras físicas o psíquicas en el feto; pudiendo éstas ser detectadas en pruebas prenatales. Esta definición engloba el escenario básico de la idea, al que pueden incorporarse múltiples variantes, desde la práctica defectuosa de una actividad diagnóstica, hasta la omisión de un dato que apunta a una posible anomalía genética; pasando por la simple negligencia en la custodia de las muestras obtenidas.

Una máxima que debe estar presente en esta noción es que la enfermedad que padece la criatura es inherente a la concepción misma, esto es, la actuación sanitaria no la ha provocado, sino que se ha limitado a no diagnosticarla.

II. Macía Morillo define este concepto como “… la reclamación de responsabilidad que interponen uno o ambos progenitores, en la que solicitan la reparación de un daño consistente en la privación de la facultad de decisión, así como en los gastos unidos al nacimiento del niño” 1

Galán Cortés estructura de forma clara y ordenada esta construcción doctrinal, por lo que su exposición es una de la más idóneas a los efectos comprender esta noción “En la acción de wrongful birth los progenitores, actuando en su propio nombre y derecho, alegan que, al no haberse detectado (bien por error en el diagnóstico o por no aconsejar sobre la conveniencia de llevarlo a cabo) o no habérseles informado en momento oportuno (aun sin haber error de diagnóstico, no se comunica éste en tiempo y debida forma) sobre la posibilidad de que la madre concibiese un niño con malformaciones, se les privó de la oportunidad de adoptar una decisión informada sobre el procrear o no, o sobre si dar lugar o no al nacimiento”2

Emaldi Cirión acude a una descripción más concisa de esta idea “…se trata de una demanda que entablan los padres del niño contra el médico que no detectó en un diagnóstico prenatal la afección fetal o que, incluso, no les propuso someterse a las pruebas diagnósticas oportunas…”3.

Conviene aludir a la interpretación que Roth hace de la figura de wrongful birth. Éste se pronuncia en la misma línea que los anteriores autores y resulta igualmente clarificador cuando señala “The claim of “wrongful birth” is advanced by the parents of a child born with genetic defects wherein a physician or technician, for example, failed to

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order, carry out, or interpret appropiate tests during the pregnancy that would have disclosed the presence of the defect, allowing the physician or technician to inform the parents of its presence”4.

III. De las tesis destacadas se desprenden aspectos clave que precisan el concepto de esta categoría jurídica y matizan sus diversas vertientes. La acción de wrongful birth parte del nacimiento de un niño con graves malformaciones, no habiendo sido ninguna de ellas descubierta durante la gestación, a pesar de que era posible. Esta omisión se traduce en una falta de información que impide a los padres decidir libremente entre continuar o interrumpir el embarazo. En relación a esta última afirmación, conviene aclarar que el litigio promovido por los progenitores recibe el nombre de wrongful birth, mientras que si el recurrente es el propio hijo afectado, la acción pasa a denominarse wrongful life5.

Destacamos que el elemento clave de la construcción doctrinal de wrongful birth no reside tanto en el desconocimiento del estado de salud del nasciturus (por una razón u otra), como en la limitación de opciones que sufren sus padres, al ignorar la dolencia que afecta a su futuro hijo6.

2. Origen

I. El origen de este concepto de wrongful birth se encuentra en la jurisprudencia de Estados Unidos, en el caso Gleitman vs. Cosgrove, de la Corte de Nueva Jersey (1967). Una mujer se contagió de rubéola el segundo mes de su gestación y como consecuencia de ello dio a luz a un niño con graves problemas de salud. Dado que en ningún momento se le informó sobre el efecto que la rubéola podía tener en el feto, promovió la primera acción judicial en esta materia, al considerar que no se le había dado la oportunidad de interrumpir el embarazo. Sin embargo, el asunto no fue indemnizado, porque el Tribunal estimó que el daño invocado era abstracto y no cuantificable, y por ende no indemnizable. Asimismo, otro de los motivos esgrimidos fue la imposible valoración de este tipo de litigios, por ser contrarios a “la santidad de la vida”7.

Fue necesario aguardar hasta la década de los años setenta a fin de ver admitida una controversia de wrongful birth. Esto ocurrió también en Estados Unidos, en el caso Becker vs. Schwartz, de la corte de New York (1978). Se trataba de una mujer con alto riesgo de concebir un hijo aquejado de síndrome de Down por su avanzada edad, aspecto sobre el que no fue informada. El triste desenlace se tradujo en el nacimiento de un niño

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enfermo de la trisomía del cromosoma 21, que llevó a la madre a iniciar una acción judicial para ser indemnizada por el daño sufrido, traducido en el desconocimiento de la posibilidad de tener un hijo enfermo. El Tribunal dictaminó a su favor, pero sin aludir a gastos especiales, más allá de los propios del daño moral y los específicos del embarazo (lucro cesante).

II. En nuestro caso hubo que esperar al año 1997 para que se enjuiciara el primer litigio de wrongful birth, concretamente a la sentencia de 6 de junio de 19978. Se trataba de una mujer, cuyo embarazo fue calificado de alto riesgo porque ya había dado a luz a otro hijo con síndrome de Down, por lo que se le aconsejó que se sometiese a una amniocentesis, dadas sus circunstancias. Se le practicaron no una, sino dos de estas pruebas, por ser la primera defectuosa. A pesar de su predisposición, la segunda de ellas también fue infructuosa, pero en esta ocasión la paciente no fue informada. Para cuando ésta tuvo conocimiento de las circunstancias de la segunda actividad diagnóstica, se había sobrepasado el plazo legal para el aborto por motivos terapéuticos.

II Conceptos afines a la figura de Wrongful Birth

Existe un pequeño número de construcciones jurídicas muy similares a la de wrongful birth que pueden dar lugar a equívoco, por lo que conviene analizarlas brevemente para evitar confusiones.

Wrongful life.

El ya mencionado concepto de wrongful life es tan similar al de wrongful birth, que es habitual que ambos sean estudiados de manera conjunta.

De Ángel Yágüez define esta noción como “En la acción de wrongful life, en cambio, el hijo demandante argumenta que, > el consejo médico inadecuado, no habría nacido para experimentar el sufrimiento propio de su enfermedad”9.

Las semejanzas entre ambas ideas son manifiestas, hasta el punto de que sólo existe un aspecto que las diferencia: el actor. En los supuestos de wrongful life es el propio hijo, quien una vez alcanzada su mayoría de edad, inicia un proceso judicial contra el médico que no le diagnosticó del padecimiento que le aquejaba en el útero materno, alegando su “derecho a no haber nacido”10. Huelga destacar que si la figura de wrongful birth es polémica, el grado de controversia se incrementa cuando se pretende hacer valer el derecho de alguien a no haber nacido.

Toda esta polémica tiene como resultado el rotundo rechazo hacia este concepto por la práctica totalidad de ordenamientos jurídicos, desde la primera ocasión en la que fue invocado ante un Tribunal, en el ya mencionado asunto Gleitman vs. Cosgrove; en el que se inició tanto una acción de wrongful birth como de wrongful life.

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No obstante lo señalado, existen grietas en ese muro de contención creado por la jurisprudencia y la doctrina, entre las que se han colado litigios, que no sin repercusión, han sido estimados. Un ejemplo emblemático es el del caso Perruche, un supuesto de wrongful life que llegó a la Cour de Cassation francesa, dando lugar a una extraordinaria polémica. Una mujer se contagió de rubéola durante su embarazo, porque su hija la padeció en esa época. Conociendo el riesgo que esta enfermedad podía tener para el feto, se sometió a las pruebas pertinentes a fin de conocer si ella también se había infectado, ya que de ser así, procedería a la interrupción del embarazo. Aunque la paciente estaba contagiada, se le notificó lo contrario, así como que el feto estaba sano. Dados los alentadores resultados obtenidos, ésta continuó con su embarazo, dando a luz a un niño gravemente enfermo. Años después los padres del menor, Nicolás, demandaron a los responsables del diagnóstico erróneo, viendo sus pretensiones admitidas e indemnizadas. Pasado un tiempo de esta resolución, y con la finalidad de asegurar que Nicolás estuviese atendido durante toda su vida, sus padres iniciaron una nueva acción judicial, pero en esta ocasión en nombre de su hijo (es decir, se pretendía indemnizar al menor por el hecho de haber nacido), que corrió la misma suerte que la anterior, estimándose el día 17 de noviembre del año 2000 por la Cour de Cassation francesa. La trascendencia del caso fue inmediata y los colectivos médicos se hicieron eco de ello, hasta tal punto, que la...

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