Concepto tradicional del secreto de las comunicaciones

Autor:Fernando José Rivero Sánchez-Covisa
Cargo del Autor:Notario
Páginas:11-30
 
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Comentaba LUÍS MARÍA DÍEZ PICAZO "...sólo la comunicación indirecta que ha de valerse de algún medio técnico (postal, telefónico, informático, etc.) está cubierta por el art. 18.3 CE. No lo está, en cambio, la comunicación directa (verbal o no verbal), ya que aquí depende esencialmente de los comunican tes evitar la interferencia de terceros. Ni que decir tiene que ello no obsta a la posible aplicabilidad del derecho a la intimidad..."1.

Esta opinión es generalizada dentro de la doctrina, y así, más recientemente, JOSÉ LUÍS RODRÍGUEZ LAINZ lo reitera con otras palabras: "Ello supone que por exclusión tal protección constitucional está vedada cuando la comunicación tiene lugar directamente entre personas a través de la palabra, el gesto o la expresión corporal. Esta idea es la que late en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, dando a entender que es esta intervención del tercero en el tránsito de la comunicación el elemento esencial que da lugar a la protección del art. 18.3 de la Constitución cualquiera quesea la evolución que experimenten las tecnologías de las comunicaciones, la que define el concepto estricto de comunicación protegido por el mencionado precepto. La protección constitucional del secreto de las comunicaciones lo es tanto en cuanto el contenido de lo que comunicamos necesita la participación de un tercero para su transmisión, cualquiera quesea la técnica o naturaleza del soporte en que éste tenga lugar. Fuera, por tanto, de este estricto ámbito habremos de acudir a la

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protección que nos brindan otros preceptos de la Constitución, mas no suart.18.3".2

El artículo 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones establece: "1. Los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público deberán garantizar el secreto de las comunicaciones de conformidad con los artículos 18.3 y 55.2 de la Constitución, debiendo adoptarlas medidas técnicas necesarias".

No obstante, el propio DIEZ PICAZO destaca: "...el secreto admite grados dependiendo de las características técnicas -y, por tanto, también de las expectativas de reserva- del medio empleado para la comunicación. Por ejemplo, quien envía una tarjeta postal o habla por un teléfono móvil no puede esperar el mismo nivel de secreto que, respectivamente, quien envía una carta en sobre cerrado o habla por un teléfono fijo..."3.

El artículo 5.1 de la Directiva 2002/58/CE dispone: "1. Los Estados miembros garantizarán, a través de la legislación nacional, la confidencialidad de las comunicaciones,y de los datos de tráfico asociados a ellas, realizadas a través de las redes públicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público. En particular, prohibirán la escucha, la grabación, el almacenamiento u otros tipos de in tervención o vigilancia de las comunicaciones y los datos de tráfico asociados a ellas por personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando dichas personas estén autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el apartado 1 del artículo 15. El presente apartado no impedirá el almacenamiento técnico necesario para la conducción de una comunicación, sin perjuicio del principio de confidencialidad".. El Reglamento UE 611/2013 de 24 de junio de 2013 relativo a las medidas aplicables a la notificación de casos

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de violación de datos personales en el marco de la Directiva 2002/58/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, ordena un régimen de notificaciones de dichas violaciones a la autoridad nacional competente y a los usuarios o abonados afectados.

La Ley 9/2014, consciente de que las comunicaciones electrónicas pueden presentar cierta vulnerabilidad, y siguiendo las directrices establecidas en el Considerando 20 de la Directiva 2002/58/CE y el artículo 21.4 de la Directiva 2009/136/CE, establece en su artículo 41 una serie de deberes de los operadores que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas: informar sobre la existencia de un "riesgo particular de violación de la seguridad de la red pública o del servicio de comunicaciones electrónicas", notificar a la Agencia Española de Protección de Datos los supuestos de "violación de los datos personales"y al abonado o particular directamente afectado, y llevar un inventario de las violaciones acontecidas.

El derecho al secreto de las comunicaciones se configura como un derecho formal. Como reconoce la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1984: "...se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado". En consecuencia, a la hora de determinar qué comunicación queda sujeta al artículo 18.3 CE nunca se tendrá en cuenta el contenido de lo comunicado, sino el hecho mismo de la comunicación. Para que dicha comunicación quede sujeta a la protección constitucional del artículo 18.3 CE, lo trascendente no es el contenido de la comunicación, ni aquello que haya sido pactado entre los interesados, sino el hecho mismo de la comunicación: la comunicación como fenómeno o proceso en unas condiciones específicas.

La comunicación, aunque no sea bidireccional -como ocurre con los correos electrónicos-, debe ser cerrada, entendiendo ese carácter cerrado en el sentido de que el número de destinatarios o interlocutores está inicialmente determinado y sean identificables, aunque pueda ampliarse o ir variando en el curso de la comunicación, pero esos interlocutores, aunque sean variables, deben estar determinados.

Tampoco se configura como elemento definidor de la la transmisión de dichos contenidos en tiempo real. Ello puede ser definidor de un tipo de comunicaciones: las telefónicas, con inde-

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pendencia de cuál sea el medio empleado, sea cable, ondas, o la red. Estas se caracterizan por las notas de bilateralidad (la posibilidad de obtener una respuesta inmediata del destinatario o destinatarios), o por realizarse en tiempo real. Puede comprender sólo voz, o también imágenes o videoconferencia. Según la doctrina tradicional lo relevante es realizarse por medio de un operador: el tercero (distinto de los comunicantes) que facilite un medio para el desarrollo y materialización de la comunicación.

La Directiva 2006/24/CE, aunque invalidada por la STJUE Gran Sala de 8 de abril de 2014, nos ofrece un criterio delimitador del concepto de comunicación. La referencia contenida en la Directiva 2006/24/CE a los evidencia que la comunicación puede ser no sólo entre dos sujetos, sino que puede abarcar varios destinatarios. El artículo 3 de la Ley 25/2007, de 28 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones enumera, entre los datos objeto de conservación: "2.- ...i) La identificación de usuario o el número de teléfono del destinatario o destinatarios de una llamada telefónica por In ternet".4

Dentro de los chats, puede diferenciarse entre los chats privados (como aquellos grupos que se crean en whatsapp), de los chats públicos o abiertos, donde personas no inicialmente determinadas pueden emitir o colgar pensamientos o expresar opiniones, incluyendo datos personales como su fotografía. ¿Cuándo estamos ante una comunicación sujeta al secreto y cuándo no puede hablarse de una comunicación sujeta al secreto de las comunicaciones? Esto es ¿Cuándo puede hablarse de una comunicación secreta, en cuanto reducida a un número de sujetos interlocutores o comunicantes, y cuándo estamos ante una

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simple exposición al público (sea ésta última más o menos amplia, o reducida en cuanto al número de destinatarios)?

Esta cuestión plantea cómo diferenciar cuándo nos encontramos ante una propiamente dicha, sujeta a la garantía constitucional del artículo 18.3 CE, y cuándo estamos ante una simple exposición de datos personales, sean o no íntimos, con motivo de colgar los datos en el muro o perfil (esto es, en el Facebook, Twiter o Istagram), que sería una simple revelación de datos personales, respecto a un número de destinatarios, que puede ser amplio o restringido dependiendo de la configuración de la "red social" elegida, pues el usuario puede configurarla como más o menos restringida o "privada", o abierta y accesible por terceros. Teniendo en cuenta, además, que estas mismas plataformas pueden permitir desarrollar comunicaciones abiertas o intercambio de contenidos entre un número indeterminado de sujetos, accesible por terceros, donde no cabe esperar la confidencialidad predicable de la comunicación amparada por el artículo 18.3 CE, pero también pueden permitir comunicaciones propiamente dichas, sujetas a dicha garantía constitucional.

Se trata de establecer aquellos presupuestos necesarios para identificar una comunicación amparada por la garantía constitucional del artículo 18.3 CE.

La Directiva 2002/58/CE advertía: "(16) La información que forma parte de un servicio de radiodifusión suministrado en una red pública de comunicaciones y está dirigida a una audiencia potencialmente ilimitada no constituye una comunicación con arreglo a la presente Directiva. No obstante, en casos en que se pueda identificar al abonado o usuario individual que recibe dicha información, por ejemplo, con servicios de vídeo a la carta, la información conducida queda incluida en el significado del término "comunicación"a efectos de la presente Directiva". Es el concepto de "audiencia potencialmente ilimitada" el que excluía el concepto de comunicación, y, por tanto, la protección de su carácter secreto. De nuevo se diferencia entre de , con independencia del medio o técnica utilizada para ello. Es el carácter e del número de destinatarios el que permite afirmar que estamos ante una . Lo que no significa que...

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