El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario
| Autor | Cristina Sánchez-Rodas Navarro |
| Páginas | 37-59 |
37 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
1. INTRODUCCIÓN
Puesto que el Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social se configura en España
como una única y misma disciplina
se hace necesario plantear la cuestión
de si al concepto de trabajador por cuenta
ajena se le atribuye un significado unívoco o,
por el contrario, cabe apreciar diferencias
por lo que respecta al ámbito laboral y al de
Seguridad Social.
Igualmente atrayente resulta indagar sobre
si en otros sectores de nuestro ordenamiento
jurídico se atribuye al vocablo trabajador
un alcance y significado distinto.
El debate puede llegar a complicarse aún
más si cabe, y ello porque también se ha de
tener presente la existencia de una pluralidad
de conceptos de trabajador en el ámbito
del Derecho Comunitario, que no tienen porqué
coincidir, necesariamente, con las definiciones
nacionales.
2. EL CONCEPTO LABORAL
De todos es sabido que el objeto del Derecho
del Trabajo consiste en la ordenación de
las relaciones jurídicas surgidas con ocasión
de la prestación del trabajo realizado por una
persona física de manera voluntaria y retribuida,
por cuenta ajena y dentro del ámbito
de organización y dirección de un tercero 1.
Siguiendo a Javillier 2 puede afirmarse que
la persona humana es, simultáneamente, el
sujeto y el objeto del contrato de trabajo.
De tal premisa deriva que respecto a éste
último se predique el carácter personalísimo
de la prestación contractual, «no ya en el sentido
jurídico estricto de que sea debida por
persona determinada sino en el, a la vez más
amplio y sutil, de que empeña la persona del
trabajador en su cumplimiento» 3. Es decir,
que «el trabajador no puede dar cumplimiento
al débito por él asumido en el acuerdo de
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad de Sevilla.
El concepto de trabajador por
cuenta ajena en el Derecho español
y comunitario
CRISTINA SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO *
1 El artÌculo 1 de la Ley del Contrato de Trabajo de
1931 se considera clave a los efectos de determinar el
concepto de trabajador, pues en el mismo ´se agrupan,
por vez primera, los tres presupuestos sustantivos de la
relaciÛn laboral, a saber, la dependencia, la ajenidad la
remunerabilidadª. Cfr. DE LA VILLA GIL, L.E., ´El Concepto
de Trabajadorª. REDT nº 100/2000, p·g.40.
2 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Instituto de Estudios
Laborales y de la Seguridad Social. Madrid,
1982, p·g. 58.
3 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M¿ E.. Derecho
del Trabajo. 15¿ ediciÛn, Civitas, Madrid, 1997;
p·g. 52.
voluntades sino a través de su propia persona
» 4.
Hasta tal punto es consustancial al contrato
de trabajo su carácter intuitu personae 5
que, «cuando no existe obligación personal de
efectuar la prestación de servicios, difícilmente
será posible imaginar una relación de
carácter laboral» (STSJ Galicia de 21-1-
2000, AS.55).
A través del contrato el trabajador asumirá
libre y voluntariamente 6 la obligación de
prestar el trabajo pactado. Y de realizarlo,
además, con sujeción a las órdenes del empleador
y con la diligencia y colaboración que
resulte legalmente exigible.
La ausencia de la voluntariedad conlleva
la exclusión de la relación del ámbito de aplicación
del ET, tal y como el artículo 1.3.b) ET
se encarga de reiterar.
Este último sería el caso de quienes realizan
prestaciones personales obligatorias (RD
2756/1976, de 12 de noviembre); de los sentenciados
a penas de trabajo en beneficio de
la comunidad (RD 690/1996, de 26 de abril);
y de quienes ejecutan trabajos temporales de
colaboración social (RRDD 1445/1982, de 25
de junio y 1809/1986, de 29 de junio), entendiendo
por tales aquellos que la Administración
Pública puede exigir de los perceptores
de la prestación o subsidio por desempleo.
La obligatoriedad de la realización de tales
prestaciones «tiene una especial trascendencia
a la hora de excluir de raíz la totalidad
de la legislación laboral, convenios colectivos
incluidos» (Auto del TSJ Madrid de 3-2-
1999, AS.594) 7.
Pero, no obstante, se comprueba que, paradójicamente,
aunque tales relaciones quedan
excluidas del ET, las mismas son objeto
de protección (limitada 8) por la normativa de
Seguridad Social.
En otro orden de ideas es preciso destacar
cómo retribuir los servicios prestados por el
trabajador constituye una de las principales
obligaciones del empresario 9.
Por eso, la ausencia de retribución determinará
la inaplicación del artículo 8.1 ET y,
por ende, la inexistencia de una relación laboral.
Sin embargo, de lo anterior no cabe deducir
que el mero hecho de que la prestación de
servicios tenga carácter remunerado conduzca,
necesariamente, a proclamar el carácter
laboral de la relación. Un ejemplo de lo anterior
es que se califique como relación asociativa
10 y no laboral la existente entre quienes
ostentan cargos de representación sindical y
su sindicato, sin que tal conclusión pueda
verse enervada por el hecho de que se perciba
una remuneración mensual, «que en tales
supuestos no juega como indicio de laboralidad,
sino más bien como compensación por la
dedicación exclusiva que corresponde al liberado
» (STS de 7-4-1987, RJ.2364).
ESTUDIOS
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7 Sobre la restringida protecciÛn social dispensada a
tales ´trabajadoresª, cfr. MONTOYA MELGAR, A. (Coord.)
Curso de Seguridad Social. Servicio de Publicaciones
Universidad Complutense de Madrid, 1998, p·gs. 252
y 253. Y DE LA VILLA GIL, L.E., Derecho de la Seguridad
Social. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p·g. 117.
8 Cfr. RD 690/1996, de 26 de abril; RD 2756/1976,
de 12 de noviembre; RD 1445/1982, de 25 de junio; y
RD 1809/1986, de 29 de junio.
9 Por todos, cfr. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL (Coord.);
Estudios sobre el Salario. ACARL. Madrid, 1993.
10 STSJ Galicia de 21-1-2000 (AS.54).
4 VALD¿S DE LA VEGA, B., La Profesionalidad del Trabajador
en el Contrato Laboral. Trotta. Madrid. 1997; p·g. 15.
5 RODRÕGUEZ-PI¿ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,
M¿ E., ´El Trabajo AutÛnomo y el Derecho del
Trabajoª. RR.LL. nº 7-8/2000; p·g. 3: ´el Derecho del
Trabajo se configura como un instrumento protector de
un sujeto que pone su persona en el centro de la relaciÛn
contractualª.
6 Esta libertad contractual es fruto de ´la concepciÛn
iusnaturalista del derecho que predominÛ durante
el siglo pasadoª, Cfr. GORELLI HERN¡NDEZ, J., El Cumplimiento
EspecÌfico de la ReadmisiÛn Obligatoria. Civitas,
Madrid, 1995, p·g. 115.
Puede suceder también que el elemento
de la remuneración sea objeto de distinta valoración
judicial en función de que existan, o
no, vínculos familiares entre el empleador y
el presunto trabajador 11.
Precisamente es la falta de remuneración,
entre otros rasgos 12, lo que impulsa al legislador
a excluir del ámbito de aplicación del
ET los trabajos realizados a título de amistad,
benevolencia 13 o buena vecindad 14.
Y es que, como señala Montoya Melgar 15,
tales actividades, «por su propia naturaleza
liberal y graciable no exigen ningún especial
régimen jurídico para su desenvolvimiento,
pues el legislador carece de razones serias
para invadir este ámbito de actividades motivadas
por la generosidad».
La exclusión estatutaria cobra una nueva
perspectiva como consecuencia del auge de
los movimientos solidarios y el incremento
del número de personas que prestan, altruísticamente,
sus servicios a organizaciones sociales
sin ánimo de lucro y, consiguientemente,
faltos de «animus laborandi».
A resultas de lo anterior, aunque «la forma
de organizar y estructurar el trabajo es
muy parecida a la de cualquier empresa» 16,
la doctrina laboralista excluye al voluntariado
del ámbito de aplicación del ET. Y
ello debido al carácter no retribuido de la
actividad, pues, evidentemente, la naturaleza
de la persona, física o jurídica, o comunidad
de bienes que recibe la prestación de
servicios es, a tales efectos, un dato irrelevante
17.
2.1. La ajenidad
En aras de la simplificación no resulta infrecuente
que la expresión trabajo por cuenta
ajena sea empleada como sinónimo de trabajo
subordinado. Y en la mayor parte de las
ocasiones tal equivalencia resultará ciertamente
ajustada.
Pero, como subraya Martín Valverde18,
desde el punto de vista dogmático, la clasificación
que distingue entre trabajo por cuenta
propia y trabajo por cuenta ajena no es
exactamente coincidente con la que distin-
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
39 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
16 PEDROSA ALQU¿ZAR, I.S., ´Trabajo voluntario como
posible forma de empleoª en: VV.AA. DescentralizaciÛn
productiva y nuevas formas organizativas del trabajo.
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid. 2000;
p·gs.189-191.
17 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de Seguridad
Social. Op. cit., p·g. 253.
18 MARTÕN VALVERDE, A., ´Trabajo asalariado y trabajo
autÛnomo en el Derecho comunitario Europeoª en:
CRUZ VILLAL¿N, J. (Coord.); Trabajo Subordinado y Trabajo
AutÛnomo en la DelimitaciÛn de Fronteras del Derecho
del Trabajo. Estudios en Homenaje al Profesor JosÈ Cabrera
Baz·n. Tecnos. Madrid. 1999; p·g. 93.
11 Tal y como lo evidencia, entre otras, la STSJ Andalucia
de 11-6-1999 (AS.1940) cuando afirma que ´la
percepciÛn regular de cantidades imputadas al concepto
de salario constituye un indicio menos determinante
del car·cter laboral de la relaciÛn cuando Èsta se establece
entre personas que re˙nen el tipo de parentesco
contemplado en el art. 1.3.e) ET) y no entre extraÒosª.
No se encuentra comprendida en el artÌculo 1.3.e) ET la
convivencia ´more uxorioª a efectos de excluir la existencia
de relaciÛn laboral (STS de 24-2-2000, RJ.2236).
12 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M¿ E., Derecho
del Trabajo. Op. cit., p·g. 59: ´Los trabajos prestados
amistosa o benÈvolamente no constituyen contrato
de trabajo, ni probablemente contrato alguno, al faltar
el animus obligandiª.
13 Mientras que de los trabajos amistosos, de vecindad
y familiares son beneficiarios personas fÌsicas, ´en
todos los ejemplos jurisprudenciales es un ente colectivo
el receptor de los trabajos benÈvolosª. Cfr. ALONSO
OLEA, M., ´Trabajos amistosos, benÈvolos o de buena
vecindad. Trabajos Familiaresª. REDT nº 100/2000;
p·gs. 84-86.
14 Aunque infrecuente, los servicios de buena vecindad
pueden ser onerosos. Al respecto, cfr. GASPAR
BAY¿N CHAC¿N; ´El Intercambio de Serviciosª. RDT nº
21/57. Pero, en cualquier caso, tales intercambios
´tampoco est·n sujetos a la legislaciÛn laboralª. Cfr.
MARTÕN VALVERDE, A., RODRÕGUEZ-SA¿UDO GUTI¿RREZ, F. y
GARCÕA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Tecnos, 10¿ ediciÛn,
Madrid, 2001; p·g. 179.
15 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Civitas,
Madrid, 1997, p·g. 20.
gue entre trabajo asalariado y trabajo autónomo.
La primera atiende al criterio de la
asignación o atribución del resultado del trabajo;
la segunda atiende al criterio del modo
de realización o ejecución del trabajo
.
La ajenidad se traduce, por tanto, en la
apropiación por parte del empleador del resultado
de la actividad personalmente desarrollada
por el trabajador (STSJ Cataluña
de 21-7-1999, AS.3443, entre otras muchas).
Es lo que se conoce como ajenidad en los frutos
19, cuya definición más depurada se encuentra,
según de la Villa Gil, en el artículo
23 de la LCT de 1931 20. Pero la ajenidad
también puede ser referida a la no asunción
por parte del trabajador de los riesgos de la
explotación del negocio 21.
En cualquier caso, tal rasgo no concurre
en aquellos supuestos en los que el prestatario
del servicio coincide con el titular de la
organización empresarial 22, o «se sabe legítimo
poseedor y usufructuario de los mismos
bienes patrimoniales que su supuesto empresario
» (STSJ Cantabria de 7-6-1999,
AS.2107).
Esto último se pone de manifiesto, muy especialmente,
en relación a los servicios prestados
entre familiares 23, respecto a los que rige
la presunción iuris tantum 24 de su no laboralidad
conforme previene el artículo 1.3.e) ET, y
sobre cuya constitucionalidad se ha pronunciado
favorablemente el TC 25. Para destruir
dicha presunción 26 se precisará «la demostración
vigorosa de que concurren en ese actuar
todos los requisitos que definen la relación de
trabajo, singularmente el de la ajenidad»
(STSJ Baleares de 16-6-1999, AS.2845).
Sin perjuicio, claro está, de que en el supuesto
de faltar la nota de la convivencia, reviva
la presunción 27 de laboralidad del artículo
8.1 ET cuando se prueba que se prestan servicios
en el ámbito de organización del empresario
(STSJ Cantabria de 27-10-1999, AS.3591).
ESTUDIOS
40 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
19 MONTOYA MELGAR, A., Derecho y Trabajo. Op. cit.,
p·g. 27: ´lo que en rigor traslada el trabajador al empresario
no son frutos o productos, sino m·s exactamente,
utilidades susceptibles de valoraciÛn econÛmica
ª.
20 DE LA VILLA GIL, L.E., ´El concepto de trabajadorª.
Op. cit., p·g. 40: ´a tenor del artÌculo 23, en el contrato
de trabajo el producto del trabajo contratado pertenecer
· al patrono, a quien el trabajador transferir· todos
sus derechos sobre aquÈl, por el hecho mismo del
contratoª.
21 Cfr. RAM¿N ALARC¿N CARACUEL, M., ´La ajenidad
en el mercado. Un criterio definitorio del contrato de
trabajoª. REDT nº 28/1986, p·gs. 495 y ss.
22 STSJ CataluÒa de 10-1-2000 (AS.72): ´en la relaciÛn
laboral del personal de alta direcciÛn impera y
concurre de forma clara y plena la ajenidad, nota fundamental
tipificadora del contrato de trabajo, mientras
que la misma no existe, de ning˙n modo, en la relaciÛn
jurÌdica de los miembros de los Ûrganos de administraciÛn,
ya que Èstos, son parte integrante de la propia sociedad,
es decir, la propia persona jurÌdica titular de la
empresa de que se trateª.
23 Que la presunciÛn iuris tantum de no laboralidad
contenida en el citado artÌculo 1.3.e) ET despliega toda
su eficacia cuando el empleador es persona fÌsica es algo
incuestionable. Ahora bien, m·s problem·tica resulta
ser la cuestiÛn cuando el empleador resulta ser una
persona jurÌdica. En pura lÛgica no resulta factible en
tales circunstancias aludir a los parientes del empresario.
Y en tal sentido se ha pronunciado reiteradamente
el TS: SSTS de 19-12-1997 (RJ. 9520); de 22-12-1997
(RJ. 9530); de 18-3-1998 (RJ. 3724) y de 17-1-2001 (RJ.
778); entre otras.
24 STS de 25-11-1997 (RJ. 8623): ´no puede realizarse
una aplicaciÛn del art. 1.3.e) ET que desnaturalice
su esencia de presunciÛn susceptible de prueba en contrario
para transformar en presunciÛn iuris et de iureª.
STSJ Castilla y LeÛn de 19-4-1999 (AS. 1893): ´la valoraciÛn
de las presunciones ñart. 1253 CCñ corresponde
al iudex a quo, de no resultar ilÛgica, irrazonable o contraria
a las reglas del buen criterioª.
25 Cfr. sentencias del TC 79/1991, de 15 de abril; y
2/1992, de 13 de enero.
26 STSJ Andalucia de 11-6-1999 (AS. 1940): ´no
existen reglas generales o fijas acerca de las situaciones
en que cabe apreciar dependencia y ajenidad en el trabajo
de quien est· vinculado por lazos de parentesco
con el titular de la empresa, sÛlo a la vista de los hechos
definitorios de cada caso es posible juzgar si los mismos
son o no suficientes para destruir la presunciÛn legal de
la naturaleza extralaboralª.
27 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ-PI¿ERO ROYO, M.C., La
presunciÛn de existencia del contrato de trabajo. Civitas.
Madrid. 1995.
En cualquier caso, se trata de una exclusión
de carácter declarativo, por cuanto que
es mera constatación del hecho «de que en
este tipo de prestación de trabajo falta una
de las notas características del trabajo asalariado.
Esta nota es la ajenidad o transmisión
a un tercero de los frutos o resultados del
trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar
cuando tales frutos o resultados se destinan
a un fondo social o familiar común» (STS
de 29-10-1990, RJ.7721).
Como supuesto excepcional en el que no
procede alegar la presunción del artículo
1.3.e) ET se ha de citar el de aquellas situaciones
de desempleo amparadas en una decisión
de la autoridad laboral adoptada en un
expediente de regulación de empleo. Y ello
en base a que «se trata de una cuestión ya resuelta
por una resolución administrativa firme
y adoptada previo cumplimiento de los
trámites legalmente previstos» (STS de 19-
10-1994, RJ.8060, citada por la STSJ Galicia
de 8-6-1999, AS.1872).
2.2. La subordinación jurídica y
técnica
Hoy por hoy, la subordinación continua
siendo el rasgo esencial que permite diferenciar
la relación laboral de otras prestaciones
de trabajo 28.
Característica ésta última que el Derecho
español comparte con el resto de los ordenamientos
jurídicos occidentales, tal y como
Sschoukens 29 constata.
Consecuentemente, se afirma que el Derecho
del Trabajo no protege todas las formas y
modalidades de trabajo, sino solamente el
trabajo subordinado o dependiente 30.
A sensu contrario, es la ausencia de subordinación
lo que, como señala Cruz Villalón 31,
permite definir ¿por exclusión¿ el concepto
de trabajador autónomo 32.
En cualquier caso, la dependencia o subordinación
es «un concepto graduable, que
muestra distinta intensidad según la cualificación
del trabajador, la forma de organización
del trabajo o el lugar de prestación de
servicios» 33.
En opinión de Javillier 34, el status de subordinación
en que se halla el trabajador por
mor de su contrato encuentra su fundamento
último, en el hecho de que «en el régimen capitalista,
el empleador asume todo el riesgo
económico y el trabajador ninguno. La subordinación
es reflejo de esas relaciones de producción:
trabajo jurídicamente subordinado
al capital».
En este mismo orden de ideas se ha señalado
cómo «el criterio de partida para la confi-
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
41 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
28 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones
del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en
Europa. Valencia. 1999; p·g. 31: ´la cuestiÛn del poder
ejercido sobre los trabajadores es central, ya que dicho
poder ha servido para caracterizar el contrato de trabajo
ª.
29 SCHOUKENS, A., ´A Comparative Presentation of
the National Social Security Systems for the self-employed:
outstanding issues of co-ordinationª. Conferencia
Europea, Atenas 21-23 septiembre 2000. Texto multicopiado
sin lugar ni fecha de impresiÛn; p·g. 4.
30 CONDE-PUMPIDO TOUR¿N, M¿ T. ´El nuevo poder
de direcciÛn del empresarioª en: BODAS MARTÕN, R. (Coord.);
El poder de direcciÛn del empresario. Ibidem.
Madrid. 1997; p·g. 10: ´tal subordinaciÛn sÛlo tiene
sentido si es necesaria para el interÈs general y con pleno
respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores
ª.
31 CRUZ VILLAL¿N, J., ´La tutela colectiva por los trabajadores
autÛnomos de sus intereses profesionalesª.
RR.LL. nº 7/8 2000; p·g. 159.
32 Asimismo, es la nota de la independencia del
agente mercantil la ˙nica y capital diferencia frente a la
nota de subordinaciÛn o dependencia del trabajador
representante de comercio.
33 MARTÕN VALVERDE, A., RODRÕGUEZ-SA¿UDO GUTI¿-
RREZ, F. y GARCÕA MURCIA, J., Derecho del Trabajo. Op.
cit.; p·g. 174.
34 JAVILLIER, J.-C. Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g.
76.
guración de la dependencia fue la subordinación
jerárquica, la autoridad, el control, la
inspección y la dirección técnica del empresario
sobre el contenido y todos los detalles de
la actividad de su dependiente 35» y ello como
reflejo de la realidad empresarial de la época.
Subordinación o dependencia resultan,
por tanto, «de la integración del trabajador
en una organización colectiva del trabajo diseñada
por y para otros» 36.
Y es por ello que la vigente definición legal
de dependencia 37 acentúa el hecho de
que la prestación de servicios se realice dentro
del ámbito de organización y dirección de
un tercero 38, y por ello resulta ser más amplia
que «la dependencia exigida por la Ley
del Contrato de Trabajo de 1944 y en la de
Relaciones Laborales de 1976» (STSJ Aragón
de 24-1-2000, AS.26).
Cabe hablar de subordinación tanto en un
sentido jurídico como técnico. En relación a
este punto Rivero Lamas 39 aclara que «la
subordinación definida en el Estatuto implica
que sobre el trabajador recae una subordinación
técnica lo que supone una actividad
dirigida o vigilada de forma constante o inmediata
por el empleador y su cadena jerárquica
de mando; pero también la existencia
de una subordinación jurídica, que inscribe
al trabajador en el ámbito de organizacion
del trabajo del empleador, en el cual se ejercitan
los poderes de dirección y disciplinario
». En la misma línea Ojeda Avilés resalta
como característica del ordenamiento laboral
español el que el artículo 1 ET haya optado
por una solución ecléctica: «la de exigir conjuntamente
tanto la dependencia económica
como la personal» 40.
Que no resulta imprescindible el que ambas
facetas de la subordinación concurran para proclamar
el carácter laboral de la relación lo prueba
el que el propio ET en su artículo 13 regule un
supuesto de trabajo por cuenta ajena caracterizado,
precisamente, por la falta de vigilancia empresarial
directa41: el contrato a domicilio42.
ESTUDIOS
42 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
35 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
naturaleza y requisitos. Aranzadi. Pamplona. 1995; p·g.
298.
36 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones
del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en
Europa. Op. cit.; p·g. 49. En el mismo sentido, entre
otros, PEDRAJAS MORENO, A., ´Los Derechos Fundamentales
de la persona del trabajador y los poderes empresariales:
la ConstituciÛn como marco y como lÌmite de
su ejercicioª. Op. cit.; mag. 152: ´la subordinaciÛn implica
que el trabajador por cuenta ajena, como consecuencia
del contrato de trabajo, queda inmerso en el
cÌrculo organizativo, rector y disciplinario empresarialª.
37 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M¿ E., Derecho
del Trabajo. Op. cit.; p·g. 55: ´los servicios se prestan
dentro del ·mbito de organizaciÛn y direcciÛn de
quien paga los salarios; tal es la formulaciÛn moderna
en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinaciÛn
o dependencia del trabajador al empresario
ª.
38 DE LA VILLA GIL, L.E. ´El Concepto de TTabajadorª.
Op. cit.; p·g. 50: ´la jurisprudencia social sigue confiando
en la dependencia para hacer de ella el presupuesto
sustantivo b·sico en la delimitaciÛn de las relaciones laborales,
porque los presupuestos de remunerabilidad y
ajenidad concurren en otras formas contractuales, mientras
que la dependencia es la nota caracterÌstica de la
relaciÛn laboral.
39 RIVERO LAMAS, J.,´La descentralizaciÛn productiva
y las nuevas formas organizativas del trabajo ´en: VV.AA.
DescentralizaciÛn productiva y nuevas formas organizativas
del trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
Madrid. 2000; p·g. 77.
40 OJEDA AVIL¿S, A., ´Encuadramiento profesional y
·mbito del Derecho del Trabajoª. RR.LL. 1988-I; p·g.
148.
41 LUIS ENRIQUE DE LA VILLA GIL y JOS¿ IGNACIO GARCÕA
NINET; en: VVAA; Comentarios a las Leyes Laborales. El
Estatuto de los Trabajadores. Tomo III. Endersa. Madrid.
1985; pp.336-398: ´tambiÈn es trabajo a domicilio el
que se lleva a cabo en lugar libremente elegido por el
trabajador, aunque no sea su domicilioª.
42 STCT de 9-3-1984 (RTCT.2273): ´el trabajo a domicilio
se caracteriza por las notas propias de la relaciÛn
laboral ñajenidad del producto elaborado, incardinaciÛn
organizativa, retribuciÛn salarialñ aunque por la
sede en que se desarrolla el mismo o locus operarum...
no se precise la vigilancia del empresario.ª STSJ
de CataluÒa de 12-11-1994 (AS.4368), con cita en la
del TS de 29-1-1991 (RJ.190): ´tampoco el hecho de
que el trabajo se realice en el propio o distinto domici-
Muestra de hasta qué punto se ha flexibilizado
43 la interpretación doctrinal y jurisprudencial
en torno al concepto de la dependencia
es que se rechace que la dependencia
implique, inexcusablemente, la presencia física
del trabajador en las instalaciones empresariales
con sujeción a un horario determinado,
ni la exclusividad en la prestación
del trabajo contratado 44.
Pese a todo cabe afirmar que «la no integración
en este ámbito de organización y dirección
es con seguridad el único dato actual
que separa el contrato de trabajo del arrendamiento
civil de servicios» 45.
Tarea ésta última que no suele resultar
fácil 46. Y ello debido no sólo a que, aisladamente
considerados, los elementos que legalmente
configuran la relación laboral suelen
ser insuficientes para pronunciarse sobre la
existencia de un contrato de trabajo 47, sino
también porque tales elementos pueden
igualmente concurrir en otras relaciones jurídicas
excluidas del ámbito de aplicación del
ET 48.
3. ¿LA «CRISIS» DE LA
SUBORDINACIÓN COMO
ELEMENTO DEFINITORIO DEL
CONTRATO DE TRABAJO?
Nuestros Tribunales, a la hora de calificar
una prestación de servicios como laboral,
atienden preferentemente a la existencia, o
no, de la nota de dependencia o de subordinación
como criterio aplicativo-diferenciador,
prestando una importancia secundaria
al examen de los indicios de la ajenidad
49.
Ocurre, sin embargo, que el concepto «laboral
» de subordinación no tiene porqué
coincidir con la acepción que se asigna a ese
término en otras ramas del Derecho.
3.1. Prestaciones de servicios
subordinados en el Derecho
civil y penal
En numerosas ocasiones se ha resaltado
que la principal diferencia entre el contrato
de trabajo y el civil radica en que «el Derecho
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
43 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
lio desvirt˙a la nota de dependencia, pues ello entra
dentro de la propia modalidad del contrato de trabajo
de tal naturalezaª.
43 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados. CES. Madrid.
1999; p.136: ´la dependencia es actualmente un concepto
amplio que se reconoce allÌ donde el trabajador
se considera inserto en el cÌrculo rector y disciplinario
empresarialª.
44 GONZ¡LEZ ORTEGA, S., ´La difÌcil coyuntura del
Derecho del Trabajoª. RR.LL. 1987-II; p·g. 260: ´la dependencia,
concebida en tÈrminos tan amplios que
abarca incluso a la de car·cter estrictamente econÛmico
y no jurÌdicoª.
45 ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M¿ E., Derecho
del Trabajo. Op. cit.; p·g. 55.
46 Cfr. L¿PEZ GANDÕA, J., Contrato de trabajo y figuras
afines. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999; p·g. 35 y ss.
47 STSJ CataluÒa de 1-7-1999 (AS.3421):no es concluyente
para apreciar la existencia de una relaciÛn laboral
la presencia de ´determinadas circunstancias formales,
como la categorÌa profesional o el salario
atribuidos (STS de 13-12-1983, 6200; y 23-4-1984,
RJ.2120), la afiliaciÛn y cotizaciÛn a la Seguridad Social
(STS de 15-12-1981, 5137; y 18-11-1982, RJ.6838),
que aparenten m·s no acrediten la real y efectiva prestaciÛn
de servicios por cuenta ajena, bajo el ·mbito de
direcciÛn y organizaciÛn de otra persona fÌsica o jurÌdica
ª.
48 Es el caso de aquellos transportistas que les sea
de aplicaciÛn la previsiÛn contenida en el artÌculo 1.3.g)
ET, en tanto y en cuanto que sus vehÌculos sobrepasen
un determinado tonelaje. STSJ CataluÒa de 6-4-1999
(AS.1031): ´cuando el medio de transporte sea de un
peso inferior al reseÒado, podremos estar ante una relaciÛn
laboral o mercantil, en funciÛn de la concurrencia
de las notas que conforme al art. 1.1. ET caracterizan al
contrato de trabajo. En estos casos no opera la exclusiÛn
autom·tica del ·mbito laboral y habr· de estarse a
las concretas circunstancias de cada caso para establecer
la naturaleza del vÌnculoª. STS de 22-12-1997
(RJ.9528): ´la autorizaciÛn administrativa exigida por la
Ley es la especÌfica para determinados vehÌculos (p.e.,
en funciÛn del tonelaje) y no el permiso de circulaciÛn
ª.
49 VV.AA.; Derecho del Trabajo: Una visiÛn panor·-
mica. Laborum, Murcia, 2001; p·g. 36.
del Trabajo añade al contenido del contrato
ese elemento de la sujeción jurídica del trabajador
al empresario que no consagraba la
Codificación civil» 50.
Y, ciertamente, es tal criterio el que venía
siendo tradicionalmente empleado para trazar
las fronteras entre el contrato de trabajo
y aquellas otras modalidades contractuales
civiles en las que una persona realiza una
prestación en favor de un tercero (el arrendamiento
de servicios y de obras, paradigmáticamente).
-
La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus
trabajadores
No obstante lo afirmado en el epígrafe
precedente, el dato de que el decimonónico
Código Civil regule en su artículo 1903.4 51 la
responsabilidad extracontractual 52 del empresario
por actos de sus empleados y auxiliares
53 hace necesario plantearse al menos
dos cuestiones:
1) Si tales expresiones han de identificarse
con el concepto de trabajador del ET
o están dotadas de un distinto alcance
y significado.
2) Si, realmente, la nota de la subordinación
o dependencia resulta completamente
extraña a las relaciones contractuales
civiles.
Por lo que al primer punto respecta y, a
efectos puramente polemizadores, se presenta
como mucho más plausible considerar que
el concepto civil de empleado no siempre
coincidirá con el de trabajador del ET.
En primer lugar porque, atendiendo al dato
cronológico, resulta obvio que la promulgación
del Código Civil se produjo décadas
antes de la aparición de las primeras normas
laborales reguladoras del contrato de trabajo.
Por ello es evidente que el término civil de
dependiente o auxiliar no puede identificarse
con el concepto de trabajador acuñado por el
Derecho del Trabajo 54.
En segundo lugar, porque de la exégesis
del Código Civil en modo alguno puede llegarse
a la conclusión de que la responsabili-
ESTUDIOS
44 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
50 RODRÕGUEZ-PI¿ERO y BRAVO-FERRER, M., ´Contrato
de Trabajo y autonomÌa del trabajadorª en: CRUZ VILLAL¿
N, J. (Coord.); Trabajo subordinado y trabajo autÛnomo
en la delimitaciÛn de fronteras del Derecho del Trabajo.
Estudios en Homenaje al Profesor JosÈ Cabrera
Baz·n. Tecnos. Madrid. 1999; p·g. 23.
51 El precepto ha sido interpretado con tal rigor por
nuestros Tribunales que la responsabilidad empresarial
ha pasado a convertirse en una ´responsabilidad cuasi
objetivaª, por lo que resultan imputables al empresario
todos los riesgos hacia terceros que procedan del mal
funcionamiento de los elementos personales y materiales
de la empresa ñsin que resulte necesario identificar
o demandar al concreto empleado causante del daÒoñ.
HabiÈndose de calificar, adem·s, dicha responsabilidad
como de ´directa y solidariaª, no de subsidiaria. Cfr.
PASCUAL ESTEVILL, L., La responsabilidad extracontractual,
aquiliana o delictual. Tomo II. Bosch. Barcelona. 1990;
pp.199-212.
52 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.
31: ´la responsabilidad extracontractual deriva de actos
daÒosos producidos en el desarrollo de cualesquiera
actividades humanas, pero al margen de toda relaciÛn
jurÌdica entre el causador del daÒo y el que lo sufre; es
independiente de una obligaciÛn preexistente y consiste
en la violaciÛn no de una obligaciÛn concreta sino de
un deber genÈrico de no daÒarª.
53 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 292: ´la responsabilidad
por el hecho de los dependientes responde en
el CÛdigo Civil a un esquema de culpa presunta, pero
ella opera en la pr·ctica jurisprudencial con las mismas
caracterÌsticas y con la misma forma que el rÈgimen de
responsabilidad vicaria, es decir, el empresario es objetivamente
responsable de los daÒos que causen a terceros
con dolo o negligencia sus propios dependientes o
auxiliaresª.
54 Semejante dicotomÌa en cuanto al lenguaje jurÌdico
puede apreciarse tambiÈn, p. e., en el hecho de
que la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 para calificar
a los sujetos incluidos en su ·mbito de aplicaciÛn
usa el tÈrmino de operarios y no la terminologÌa civilista.
dad del empleador 55 por los actos de terceros
esté condicionada a que en éstos concurran
todos los requisitos exigidos por la normativa
laboral para calificarlos como trabajadores.
En otro orden de ideas, similares interrogantes
a los expuestos y análogas respuestas
plantea el hecho de que el Código Penal, en
su artículo 120.4 consagre la responsabilidad
civil subsidiaria, en defecto de los que lo sean
criminalmente, de las personas naturales o
jurídicas dedicadas a cualquier género de industria
o comercio, por los delitos o faltas
que hayan cometido sus empleados o dependientes,
representantes o gestores en el desempeño
de sus obligaciones o servicios 56.
Tanto en uno como en otro caso, elemento
ineludible para que puedan ser invocados los
artículos 1903.4 CC y 120.4 CP es la existencia
de una relación jerárquica o de dependencia
entre los sujetos (entre otras, SSTS de 8-
5-1999, RJ.3101; y de 11-5-1999, RJ.3104).
Pero, y aquí radica la esencia de la cuestión,
a tales efectos resulta suficiente para
apreciar la existencia de dependencia con
que el comitente se hubiera reservado la injerencia
o participación en los trabajos o parte
de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección...
o cuando se reserva su supervisión (STS
5-10-1995, RJ.7020)
57. Pero no es necesaria la
concurrencia de un vínculo laboral (SSTS de
16-10-1958, RJ.3316; y 29-10-1994, RJ.8330,
entre otras).
Es decir, que si bien «la característica fundamental
de la relación o vínculo entre el
empresario y el agente directo del daño es la
subordinación, ésta no es entendida en su
significado estrictamente laboral, sino como
aquella situacion de cualquier origen o fuente,
en la cual existe un cierto control y dirección
por parte del empresario civilmente responsable,
respecto de algunos aspectos de la
actividad de su dependiente» 58.
En la misma línea argumental y siguiendo
a Moreno de Toro 59, preciso será reconocer
que existen supuestos «en los que no es
apreciable la existencia de un contrato de
trabajo y sí de un arrendamiento de servicios
y, a pesar de ello, se afirma la dependencia y
se declara la responsabilidad civil (SSTS de
18-6-1985, RJ.3022; 18-5-1990, RJ.4146; y de
12-2-1990, RJ.677, entre otras 60).
Y es que la relación laboral sólo es una
más «de las múltiples formas objetivas que
puede adquirir o revestir el vínculo necesario
para atribuir la responsabilidad del dependiente
culpable al empresario inocente» 61.
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
45 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
55 JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad del deudor
por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento. Civitas,
Madrid, 1994, p·g. 466: ´puede decirse que su responsabilidad
extracontractual conforme a esta norma
es indirecta en el terreno de la causaciÛn del daÒo: se
responde de daÒo causado (directamente) por otro, pero
no en el terreno de la imputaciÛn: no se responde
por la culpa de otro, sino por una culpa propia, personal,
aunque legalmente presumidaª.
56 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.
113: ´la norma civil permite la prueba en contrario,
mientras que la norma penal no prevÈ prueba alguna
que permita la exenciÛn de responsabilidad. Otra diferencia
es que la responsabilidad que deriva del 1903 es
directa, aunque con el derecho de repeticiÛn del art.
1904, mientras que la derivada del especÌfico artÌculo
120 CP es subsidiariaª.
57 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.
139.
58 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 300.
59 MORENO DE TORO, C., La responsabilidad civil del
empresario por actos de sus empleados. Op. cit.; p·g.
137.
60 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 433: ´la jurisprudencia
ha llegado a decir que basta con que la actuaciÛn
o actividad del culpable directo estÈ, al menos potencialmente,
sometida o dirigida a la posible intervenciÛn del
segundo, para generar la responsabilidad civilª.
61 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
Naturaleza y requisitos. Op. cit.; p·g. 298.
A la vista de las consideraciones expuestas
cabría concluir que tanto el CC como el CP
permiten imputar al empresario la responsabilidad
por los actos realizados por personas
a su servicio, aunque no pudieran reputarse
como trabajadores a los efectos de la legislación
laboral 62. Y aunque para que tal responsabilidad
despliegue eficacia se precisa la
existencia de una relación de dependencia, a
tal concepto se le atribuye un significado muchísimo
más laxo que en el ámbito laboral 63.
El comprobar cómo la dependencia puede
predicarse igualmente de la contratación civil,
unido a que por impulso de la nueva coyuntura
económica se haya incrementado la
autonomía y la pérdida de subordinación en
el trabajo subordinado y viceversa, esto es, la
pérdida de autonomía y el incremento de la
dependencia en el trabajo autónomo
64, hacen
que cada vez resulten más difusas las
fronteras entre el Derecho del Trabajo y el
Derecho Civil.
A lo que hay que sumar el «incremento del
margen de libertad reconocido a las partes
en cuanto a la calificación como laboral o extralaboral
del trabajo prestado
65.
Todo ello ha propiciado posturas extremas
66, como la defendida por Bustos Puche 67
quien tajantemente afirma que «no resultaría
ni complicado técnicamente, ni insatisfactorio
para los trabajadores la reintegración
del contrato de trabajo al Código Civil
.
-
El omnicomprensivo concepto penal
de trabajador
Aunque históricamente el Derecho Penal
se configuró como un «instrumento de represión
contra los trabajadores» 68, el panorama
actual es radicalmente diferente.
En este sentido se ha producido un «cambio
de mentalidad» del legislador, que ha pasado
de considerar al Derecho Penal del Trabajo
como «instrumento de control de los
derechos de los trabajadores a estimar su
existencia como instrumento de protección
de estos mismo derechos 69».
ESTUDIOS
46 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
62 GONZ¡LEZ BIEDMA, E., ´Aspectos jurÌdico-laborales
de las Franquiciasª. REDT nº 97/1999; p·g. 663: ´aun
en casos en los que resulte dudoso que exista una relaciÛn
laboral pura ñdesde la perspectiva del artÌculo 1.1.
ETñ entre franquiciador y franquiciado, podrÌa resultar
factible apreciar la existencia de responsabilidad vicaria
del primero por los actos del segundoª.
63 ZELAYA ETCHEGARAY, P., La responsabilidad civil del
empresario por los daÒos causados por su dependiente.
Naturaleza y requisitos. Op. cit.; pp.361-365: ´algunas
sentencias civiles han condenado a un sujeto o empresa
que ha solicitado de otra una determinada obra o
servicio y que ñen teorÌañ no deberÌa haber sido condenado
a indemnizar perjuicios por tener el segundo una
total y absoluta autonomÌa e independencia en el modo
de desarrollar la labor encomendada. TambiÈn existe
jurisprudencia penal que condena como responsable
civil al sujeto que solicitÛ y pagÛ la obra o servicio respectivo
por los daÒos causados por aquel que se obligÛ
a realizar la prestaciÛn debida, sus representantes o dependientes
ª.
64 RODRÕGUEZ-PI¿ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,
M.¿ E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del
Trabajoª. Op. cit.; p·g. 1.
65 VALD¿S DAL-RE, F., ´La flexibilidad del tiempo de
trabajo: Un viejo, inacabado y cambiante debateª.
RR.LL., 1999-I, pp. 11-18. M¿LLNER, W., Privatisierung
des arbeitsplatzes. Chancen, risiken und rechtliche gestalbarkeit
der telearbeit. Boorberg. Stuttgart, 1985; p·g.
114: las partes son libres a la hora de escoger la modalidad
contractual bajo la que se va a prestar el teletrabajo;
ello no supone abuso de ning˙n tipo. No puede ser
tarea del Derecho del Trabajo preocuparse tanto de la
protecciÛn de los empleados que se desemboque en
una polarizaciÛn extrema entre ser trabajador o estar
desempleado.
66 ORTIZ LALLANA, M¿ C., ´La supervivencia del Derecho
del Trabajoª. AL nº 42/1999, mag. 816: ´tampoco
faltan quienes postulan la pura y simple desapariciÛn
del Derecho del Trabajo y en consecuencia la total desregulaciÛn
del mercado de trabajo y el retorno al Derecho
Civilª.
67 BUSTOS PUCHE, J. E., ´Sobre el posible retorno del
Contrato de Trabajo al CÛdigo Civilª. DL nº 52/1997;
p·g. 104.
68 JAVILLIER, J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g.
65.
69 RUEDA GARCÕA, L., ´Delitos contra los derechos de
los trabajadoresª en: VV.AA.;Empresa y Derecho Penal (I).
Ello se pone especialmente de manifiesto
tras la promulgación del CP de 1995, con la
creación de un nuevo Título XV que lleva por
rúbrica de los Delitos contra los Trabajadores.
En opinión de García-Penasco Morales 70
la finalidad de la reforma fue la de «proteger
a la clase trabajadora en su conjunto, como
grupo social que, tradicionalmente, ha sufrido
abusos y menoscabos en sus derechos».
Y hasta tal punto han cambiado las tornas
que, aunque resulte paradójico, la jurisdicción
penal puede llegar a ser «más social»
que la laboral. Fenómeno éste que, al parecer,
no resulta ser exclusivo de España 71.
Corroboran semejante aseveración sentencias
como la del Juzgado de lo Penal nº 1 de
Huesca de 7-10-1999, que califica como delito
del artículo 312.2 CP el no haber afiliado y
dado de alta en el Régimen General de la Seguridad
Social a unas extranjeras que, careciendo
del permiso de trabajo y de residencia,
ejercían la prostitución en España.
Si dicha sentencia se trae a colación no es
sólo porque admite sin remilgos la licitud de
que un contrato de trabajo pueda tener un
objeto semejante 72 ¿en contra de la jurisprudencia
social que sólo reputa lícita la actividad
de alterne 73¿, sino también porque en la
misma el Ponente afirma rotundamente «que
el sujeto pasivo de esta clase de delitos se
identifica con el colectivo de los trabajadores»
entendiendo por tales no sólo aquellos incluidos
en el ámbito de aplicación del artículo
1.1. ET sino también «a los sujetos que deseen
ejercitar su derecho ¿deber al trabajo
conforme al art. 35 CE¿».
Se verifica así algo que la doctrina ya había
puesto de relieve al promulgarse el CP de
1995 74: a efectos de la consideración como
sujetos pasivos de los delitos contra los trabajadores
el concepto penal transciende los
límites del ET, puesto que sujetos protegidos
pueden serlo no sólo los trabajadores por
cuenta ajena sino también quienes desean
ejercitar su derecho-deber de trabajar 75, los
trabajadores autónomos y otros colectivos
excluidos del ET.
En tal sentido se pronuncian rotundamente
Valle Muñiz y Villacampa Estiarte 76
quienes son de la opinión de que los trabajadores
por cuenta propia que no tengan trabajadores
a su servicio pueden ser sujetos pasivos
en algún caso.
Aún mas rotundo se muestra Navarro-
Cardoso 77 que aboga por incluir también en
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
47 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 1998; p·g.
234.
70 GARCÕA-PENASCO MORALES, G., ´Notas sobre algunos
delitos contra los derechos de los trabajadoresª. Revista
del Ministerio Fiscal nº 7/2000, p·g. 194.
71 Algo similar ocurre, p. e., en Francia. Cfr. JAVILLIER,
J.-C., Derecho del Trabajo. Op. cit.; p·g. 33: ´un aforismo
habla de una Sala de lo criminal (del Tribunal Supremo)
m·s social que la Sala de lo socialª.
72 En la sentencia comentada se explicita que ´no
cabe constreÒir la norma penal a las disfunciones o distorsiones
que eventualmente pueden presentar la normativa
de extranjerÌa o la socio-laboralª y que ´tampoco
hay base razonable para excluir las actividades de
alterne o de prostituciÛn de la normativa general que
regula la relaciÛn laboralª.
73 Cfr. HAVA GARCÕA, E., ´ProstituciÛn y delitos contra
los derechos de los trabajadoresª. RDS nº 11/2000,
pp. 179-186.
74 Cfr. VIVES ANT¿N, T. y otros; Derecho Penal. Parte
Especial. 2¿ ediciÛn, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p·g. 552.
75 ORTIZ LALLANA, entre otros, aboga por la ampliaciÛn
y extensiÛn del ·mbito subjetivo del Derecho del
Trabajo a los demandantes de empleo. Cfr. ORTIZ LALLANA,
M¿ C., ´LÌneas de tendencia y problemas fundamentales
en el sector jurÌdico-laboral en las sociedades
industriales: El caso EspaÒolª. RT nº 82/1986, pp. 98 y
99.
76 VALLE MU¿IZ, J.M. y VILLACAMPA ESTIARTE, C., ´De
los delitos contra los Derechos de los Trabajadoresª en:
QUINTERO OLIVARES, G. Y OTROS, Comentarios a la parte
especial del Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1996,
p·g. 808.
77 NAVARRO CARDOSO, F., Los delitos contra los Derechos
de los Trabajadores. Tirant lo Blanch, Valencia,
1998, p·g. 46: ´a los efectos penales debiera ampliarse
ese concepto de trabajador que proporciona el artÌculo
1.1. ET...porque de no ser asÌ, va a resultar muy difÌcil fi-
el concepto penal de trabajador a los que
mantengan una relación administrativa o estatutaria
al servicio de las Administraciones
Públicas, «pues pueden ser sujetos de un delito
contra el derecho a la igualdad y no discriminación
en el empleo (art. 314 CP); de un
delito contra la libertad sindical y el derecho
de huelga (art. 315 CP); o incluso de un delito
contra la seguridad e higiene en el trabajo
(art. 316 y 317)».
3.2. Subordinación del personal
sometido a Derecho
Administrativo
De exclusión constitutiva se ha calificar la
contemplada en el artículo 1.3.a) ET 78 que
afecta tanto a la relación de servicios de los
funcionarios públicos como a quienes sin ostentar
dicho status desempeñan su actividad
en régimen administrativo o estatutario.
Pero, como señala López Gómez 79, «todo
intento de diferenciación material entre la
relación laboral y la funcionarial respecto al
contenido esencial de las prestaciones resulta
inútil. En ambas se dan las notas que caracterizan
la relación laboral: voluntariedad,
ajenidad, dependencia y retribución».
Puesto que no parece existir ninguna diferencia
intrínseca en lo que respecta a la prestación
de servicios, ya se realice con sujeción
al Derecho laboral 80 o al Derecho administrativo,
lo determinante para que la relación
se entienda excluida de la presunción
del artículo 8.1 del ET es que la Administración
haya contratado en virtud de una ley que
expresamente permita la forma de contratación
administrativa y el contrato se hubiere
sujetado a esta legislación
(STSJ de Cataluña
de 21-7-1999, AS.2883, entre otras).
Pudiendo incluso ocurrir, como ilustra la
STS de 14-1-1999 (RJ.1309) que si se transforma
la naturaleza jurídica del organismo
para el que se prestan los servicios, ello provoque
una alteración en el régimen jurídico
de las relaciones entre el Ente (la ONCE) y
sus servidores, «pasando de uno inicialmente
administrativo a otro laboral
.
Sin embargo, el que a colectivos que realizan
similares funciones les sean de aplicación
previsiones legales diferentes no crea sino
disfuncionalidades cuya razón de ser
radica, en última instancia, en motivos históricos
81. De ahí que por un autorizado sector
doctrinal se propugne de lege ferenda poner
fin a esta dicotomía 82. E, incluso, al amparo
ESTUDIOS
48 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
jar determinados extremos de algunos tipos penales
(311 Û 312.2 CP)ª.
78 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ-PI¿ERO ROYO, M.C,. La
presunciÛn de existencia del Contrato de Trabajo. Op.
cit., p·g. 133: ´el art. 1.3.a) ha sido considerado tradicionalmente
como una exclusiÛn constitutiva, a diferencia
de las dem·s previstas en el artÌculo 1.3 ET, por
tratarse de verdaderas y propias relaciones jurÌdico-laborales
exceptuadasª.
79 L¿PEZ G¿MEZ, J.M., El rÈgimen jurÌdico del personal
laboral de las Administraciones P˙blicas. Civitas,
Madrid, 1995, p·g. 239.
80 CORDERO SAAVEDRA, L., ´Laborales y Funcionarios
al servicio de las Administraciones P˙blicas. øDerecho
del Trabajo versus Derecho Administrativo?. AS nº
3/2000, p·g. 46: ´la Ley de Funcionarios Civiles del Estado
de 1964 es la que vino a romper la exclusividad del rÈgimen
funcionarial de los servicios p˙blicos al permitir la
incorporaciÛn de personal sometido a Derecho privadoª.
81 GONZALO GONZ¡LEZ, B., ´TipologÌa, estructura y
caracteres de la protecciÛn social de los Funcionarios
Publicos en EspaÒaª. ComunicaciÛn presentada en el
Seminario ´Etude sur les Convergences des Politiques de
Protection Sociale Pour les Fontionnaires Migrantsª, celebrado
en Sevilla los dÌas 1 y 2 de diciembre de 1995.
Texto multicopiado sin lugar ni fecha de impresiÛn;
p·g. 9: ´las diferencias comparadas ñprivilegios y discriminacionesñ
de la Seguridad Social de los funcionarios
p˙blicos con respecto a todos los dem·s regÌmenes protectores
existentes obedece a argumentos menores (de
orden histÛrico fundamentalmente) y no a exigencias tipolÛgicas
o de estructura. Cabe decir, con el maestro
Perrin, que esos caracteres son resultado de intereses
corporativos, preocupaciones financieras, rutinas administrativas
o prejuicios sociales que sobreviven a sus
propias justificacionesª.
82 Cfr. GODINO REYES, M., El Contrato de Trabajo en la
AdministraciÛn P˙blica. Civitas. Madrid. 1996. p·g. 279.
del artículo 2.1.i) ET, se defiende la necesidad
de «regular una relación laboral especial
del empleado público laboral» 83.
En cualquier caso, lo que no deja de ser
una paradoja es que a un colectivo que se encuentra
excluido del ET le resulten aplicables
un numeroso elenco de disposiciones laborales
84:
Así, en primer lugar, es de destacar la
equiparación que efectúa el artículo 1.2 de la
LOLS entre trabajadores por cuenta ajena y
aquellos que sean sujetos de una relación de
carácter administrativo o estatutario al servicio
de las Administraciones Públicas. En
este sentido, es digno de mención cómo no sólo
se reconoce el derecho de éstos últimos a la
negociación colectiva 85, sino también el que
se haya hecho práctica habitual en nuestro
país la negociación «mixta» 86.
Similar equiparación entre trabajadores y
funcionarios efectúa el artículo 3.1 de la
LPRL.
Igualmente, en el caso del derecho de
huelga se consideró que «el concepto de trabajador
engloba al de funcionario a efectos
de reconocer a éste la autotutela de sus derechos
» 87.
Más recientemente, y en lo que respecta a
la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, García
Murcia 88 afirma que la misma constituye un
nuevo punto de encuentro entre el Derecho
del Trabajo y el Derecho de los Funcionarios.
Por no hablar del hecho de que un colectivo
próximo a los 900.000 funcionarios se encuentran
integrados en el Régimen General
de la Seguridad Social por razón de su procedencia
o pertenencia a determinados Cuerpos
o Escalas 89.
En fin, para concluir este epígrafe cabe
destacar cómo el Derecho comunitario ¿tal y
como es interpretado por el TJCE¿ da pruebas
de encontrarse más evolucionado que la
mayoría de los ordenamientos nacionales,
por cuanto que el concepto comunitario de
funcionario se equipara al de trabajador por
cuenta ajena 90.
Una reciente prueba de lo anterior la tenemos
en la reforma del artículo 2 del Reglamento
1408/71 efectuada por el Reglamento
1606/98. Como consecuencia de la misma, los
funcionarios públicos, ya se rijan por un régimen
general o especial, han pasado explícitamente
a ser sujetos protegidos por el Reglamento
1408/71 en calidad de trabajadores
por cuenta ajena.
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
49 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
83 RENTERO JOVER, J., ´Sobre la relaciÛn de empleo
P˙blico Laboralª. RDS nº 11/2000; p·g. 102.
84 Por todos, cfr. RODRÕGUEZ RAMOS, M¿ J., El Estatuto
de los Funcionarios P˙blicos. Su convergencia con el Estatuto
de los Trabajadores. Comares, Granada, 1997.
85 Ello puede plantear en no pocas ocasiones dificultades,
como ilustra la STS de 21-12-1999 (RJ.528): la
cuestiÛn que se debate es la relativa a la elecciÛn de la
regla aplicable para determinar la legitimaciÛn para negociar
en los supuestos de unidades empresariales complejas,
como pueden ser las Administraciones P˙blicas.
La Sala opta por una soluciÛn mixta, consistente en
aplicar la regla del artÌculo 87.1 ET a la AdministraciÛn
de la Generalidad de CataluÒa y la del n˙mero 2 de ese
mismo artÌculo a la de los trabajadores. El voto particular
que formulan MARTÕN VALVERDE ñy al que se adhieren
otros cinco magistradosñ se tacha a tal soluciÛn de excesivamente
´creativaª.
86 Cfr. MARÕN ALONSO, I., La NegociaciÛn Colectiva
conjunta del personal Laboral y Funcionarial en las Administraciones
P˙blicas: los Acuerdos Mixtos. Comares.
Granada, 1999.
87 OJEDA AVIL¿S, A., Los acuerdos de estabilizaciÛn
del personal temporal en las Administraciones . Comares,
Granada, 1998, p·g. 99.
88 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de ConciliaciÛn
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
ª. JL nº 1/2000, p·g. 15.
89 GONZALO GONZ¡LEZ, B., Seguridad Social de los
Funcionarios P˙blicos en EspaÒa. Marcial Pons, Madrid,
1997, p·g. 32.
90 Sentencia del TJCE de 24-3-1994, 71/93, (Van
Poucke) Rec., p·g. I-1101: ´los funcionarios se cuentan
entre los empleados o trabajadores por cuenta ajena
ª.
-
La vis atractiva laboral ante las
irregularidades en la contratación
administrativa
Se ha de partir de la base de que el carácter
laboral o administrativo de una relación
de servicios resulta ser una mera cuestión de
técnica organizativa de la Administración,
pero sólo si tal actuación se ajusta a la legalidad
vigente.
Caso contrario, es decir, cuando la contratación
administrativa se haya realizado sin
habilitación legal suficiente, una jurisprudencia
uniforme y constante ha interpretado
que en tales circunstancias la relación habrá
de calificarse como laboral «cuando presenta
las notas típicas de ajenidad y dependencia y
tiene además carácter retribuido» (STS de
21-1-1999, RJ.819, y las sentencias que en
ella se citan).
Asimismo, los tribunales han declarado
que el artículo 8.1 ET resultará aplicable en
los supuestos en los que la contratación administrativa
se lleve a cabo «al amparo de
una ley pero con flagrante desviación del fin
legal previsto» (STS de 18-1-1999, RJ.806).
Ahora bien, conforme a los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad
que inspiran la selección del personal
de la Administración 91, el trabajador no podrá
ser calificado como fijo de plantilla sin superar
previamente el pertinente procedimiento
de selección [STS (Social) de 30-3-1999,
RJ.3775], por lo que se le califica de trabajador
indefinido, en tanto y en cuanto que tal
contrato «no está sometido, directa o indirectamente
a un término» (STS de 19-1-1999,
RJ.2474).
La Administración, por su parte, está obligada
a adoptar las medidas necesarias para
la provisión regular de tal puesto de trabajo
en la forma legalmente procedente y, cuando
ello se produzca, «existirá una causa lícita
para extinguir el contrato [SSTS (Social) de
20-1-1999, RJ.812; y 3-6-1999, RJ.6005, entre
otras]».
Por lo que respecta a cuál sea la jurisdicción
competente para conocer de estos litigios
en los que «se aprecia a simple vista un
desajuste entre la realidad de los hechos y la
norma legal de amparo», la STS de 23-4-1999
(RJ.4435) se decanta por la social.
3.3. Trabajadores jurídicamente
independientes pero
económicamente subordinados
El trabajador autónomo ha sido definido
como aquella persona que realiza una actividad
profesional con ánimo de lucro sin ser
trabajador por cuenta ajena ni funcionario 92.
Se trata, por tanto, de una definición negativa
o por exclusión 93.
Que el deslinde entre trabajadores autónomos
y subordinados es del todo necesario
resulta evidente por cuanto que «el negocio
jurídico que habilite la prestación de trabajo
personal en régimen de autonomía es ajeno
al Derecho del Trabajo» 94.
No obstante, semejante tarea puede llegar
a resultar notablemente ardua 95 como lo evi-
ESTUDIOS
50 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
91 STS 20-1-1998 (RJ.1000).
92 SCHOUKENS, P., ´A comparative presentation of
the National Social Security Systems for the self-employed:
outstanding issues of co-ordinationª. Op. cit.,
p·g. 1.
93 Cf. PALOMEQUE L¿PEZ, M.C., ´El trabajo autÛnomo
y la propuesta de refundaciÛn del Derecho del Trabajo
ª. RR.LL. 2000-I, pp. 429-443.
94 RODRÕGUEZ-PI¿ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,
M¿E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del
Trabajoª. Op. cit., p·g. 15.
95 CASAS BAAMONDE, M¿ E., ´Las nuevas formas de
empleo en el Derecho del Trabajo EspaÒol: EvoluciÛn y
tendenciasª en: VV.AA.; Transformaciones del Derecho
del Trabajo: Nuevas formas de empleo y ConcertaciÛn
Social. Universidad de Barcelona, 1991, p·g. 41: ´las
viejas fronteras de la ajenidad-subordinaciÛn se resienten
hoy ante las nuevas formas de trabajo terciario que
dencia el que, en alguna ocasión, el propio
TS haya llegado a aventurar la existencia de
dos regímenes jurídicos para una misma realidad
o substrato social
96.
Dificultad que no hace sino acrecentarse a
medida que proliferan las actividades profesionales
que presentan características de
ambos grupos 97.
A lo que se le ha de añadir el dato, puesto
de relieve por la doctrina en numerosas ocasiones,
de que mientras trabajadores por
cuenta ajena, especialmente los muy cualificados,
disfrutan cada vez de más «autonomía
98», un mayor número de trabajadores
autónomos se ven abocados a situaciones
que han dado en calificarse como de dependencia
económica. Esta última se caracterizaría
por el dato de que quien efectúa personalmente
el trabajo para un solo empresario
y sin la colaboración de terceros, lo hace básicamente
sin aportación de capital propio
pero integrado en una organización ajena 99.
Es por ello que Ojeda Avilés califica a este
colectivo como trabajadores «semiautónomos
» 100.
Por su parte, Rodríguez-Piñero y Casas
Baamonde sostienen que, «aun sin dependencia
jurídica, las empresas que poseen poderes
contractuales hegemónicos pueden
asegurar por su dependencia socioeconómica
la suficiente sujeción del contratista autónomo
a sus directrices» 101.
Todo lo cual lleva a Rivero Lamas ha afirmar
que estamos ante una «quiebra de validez
en las nociones de trabajador y empresario
» 102.
Ante una realidad tan compleja, no han
faltado quienes aboguen por la superación
de la dicotomía entre trabajo autónomo y
subordinado para postular una solución
ecléctica: la creación de un tertium genus
respecto al cual se propugnaría un sistema
de garantías inferiores que el previsto para
los trabajadores por cuenta ajena pero más
elevado que el existente para los trabajadores
autónomos.
Incluso, yendo aun más lejos, D¿Antona ya
apuntaba la necesidad de extender la protec-
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
51 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
se sit˙an en sus confines tendiendo a escapar de la regulaciÛn
del ordenamiento laboralª. En sentido similar,
la STSJ AragÛn de 24-1-2000 (AS.26): ´la cuestiÛn no
resulta nada f·cil de dilucidar, por cuanto que el contrato
que vincula a las partes litigantes se sit˙a, ciertamente,
en esa frontera imprecisa entre la propia y verdadera
relaciÛn jurÌdica de trabajo y el contrato de
arrendamiento de serviciosª.
96 STS de 9-2-1990, citada por RODRÕGUEZ-PI¿ERO
ROYO, M.C., La presunciÛn de existencia del Contrato de
Trabajo. Op. cit., p·g. 134.
97 Este serÌa el caso, por ejemplo, de los ´colaboradores
de prensaª. Al respecto, la STS de 23-5-1985
(RJ.2746) excluye de la relaciÛn laboral a quienes sin
estar sujetos a horario ni al rÈgimen disciplinario de la
empresa se limitan a enviar al periÛdico, artÌculos o trabajos
literarios que Èste publica o no seg˙n su criterio,
cobrando un tanto por el trabajo publicado.
98 CRUZ VILLAL¿N, J., ´La tutela colectiva por los
trabajadores autÛnomos de sus Intereses Profesionales
ª. Op. cit.. p·g. 155: ´la falta de separaciÛn, tan nÌtida
en el pasado, entre trabajo por cuenta propia y
trabajo dependiente, viene sustituida por la emergencia
de una pluralidad de trabajos donde se desdibujan
tanto los rasgos definitorios del profesional libre como
del prototipo de trabajador sometido a la legislaciÛn
laboralª.
99 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones
del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en
Europa. Op. cit., p·g. 53.
100 OJEDA AVIL¿S, A., ´La sindicaciÛn de trabajadores
autÛnomos y semiautÛnomosª. AS nº 10/2000, p·g.
73: ´por semiautÛnomos entendemos a quienes, siendo
formalmente autÛnomos...quedan sometidos a una
dependencia econÛmicaª.
101 RODRÕGUEZ-PI¿ERO BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE,
M¿ E., ´El trabajo autÛnomo y el Derecho del
Trabajoª. Op. cit., p·g. 5.
102 RIVERO LAMAS, J., ´La descentralizaciÛn productiva
y las nuevas formas organizativas del trabajoª. Op.
cit., pp. 20-36: ´se compromete la identidad y unicidad
de la figura del empresario como sujeto acreedor de la
relaciÛn de trabajo cuando, adem·s del contratante formal,
hay otro empresario al que revierte la utilidad de la
prestaciÛn del trabajadorª.
ción dispensada al trabajo subordinado al
trabajo sin adjetivos
103.
Por lo que al Derecho comparado se refiere,
algunos ordenamientos jurídicos se han
hecho eco de estas nuevas corrientes y contienen
específicas previsiones para este colectivo
de trabajadores: es el caso de Alemania
(«ähnliche Arbeitnehemer» 104); Francia
(trabajador «parasubordonnée»); e Italia
(trabajador «parasubordinato» 105).
Desde el punto de vista nacional existe,
teóricamente, cobertura legal para extender
la protección dispensada a los trabajadores
subordinados a aquellos otros que sin poder
ser calificados como tales 106 «manifiestan
una marcada dependencia económica respecto
de un concreto sujeto empresarial» 107:
¿ Por un lado, la Disposición Final 1ª ET 108.
Si bien, como Montoya Melgar 109 recuerda,
el legislador laboral ha hecho escasísimo
uso de esta posibilidad de extensión del Derecho
del Trabajo a los trabajadores autónomos
.
¿ De otro lado, como apunta Rivero Lamas,
el artículo 2 ET, en tanto y en
cuanto que en base al precepto citado
podrían calificarse «como contratos de
trabajo las prestaciones laborales situadas
a medio camino entre el trabajo
subordinado y el trabajo por cuenta propia
» 110.
En cualquier caso, lo que es evidente es
que no estamos ante un problema marginal
sino frente a «una realidad cada vez más numerosa,
heterogénea y trascendente» 111.
4. ¿EL CONCEPTO LABORAL DE
TRABAJADOR COINCIDE CON EL
DE SEGURIDAD SOCIAL?
La cuestión planteada no es baladí si se
atiende al dato de que en los últimos tiempos
la mayoría de las sentencias en las que se
plantea la existencia, o no, de una relación
laboral se suscitaron, precisamente, con ocasión
de la solicitud de una prestación de Seguridad
Social.
Ahora bien, este debate en modo alguno
es novedoso, pues ya fue abordado en su
ESTUDIOS
52 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
103 ROMAGNOLI, U., ´Redefinir las relaciones entre
trabajo y ciudadanÌa: el pensamiento de Massimo
DíAntonaª. RDS nº 9/2000, p·g. 14.
104 Bundesministerium f¸r Arbeit und Sozialordnung;
Telearbeit. Ein Leitfaden f¸r die Praxis. Gotha-
Druck: G¸nthersleben-Wechmar. 1998, p·g. 102: respecto
a los asimilados a trabajadores por cuenta ajena
no se da la nota de la subordinaciÛn personal sino econÛmica.
Para esta categorÌa no rigen en general las previsiones
de protecciÛn del trabajador, con excepciÛn de
la normativa de vacaciones.
105 SUPIOT, A. (Coord.) Trabajo y empleo. Transformaciones
del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa.
Op. cit., p·g. 43:la nociÛn italiana de parasubordinaciÛn
apareciÛ con la Ley nº 533/1973 (codificada en el
artÌculo 409 del Codice de procedura civile). GONZ¡LEZ
BIEDMA, E., ´Aspectos jurÌdico-laborales de las franquicias
ª. Op. cit., p·g. 665: ´alg˙n autor (Zanelli) ha llegado
a plantear la posibilidad de incluir al franquiciado dentro
del esquema dogm·tico de la parasubordinaciÛnª.
106 ORTIZ LALLANA, M¿ C., ´La supervivencia del Derecho
del Trabajoª. Op. cit., mag. 820: ´ello no supone
la conversiÛn de estos colectivos en trabajadores en
sentido tÈcnico-jurÌdico, dada la elasticidad limitada de
las notas caracterizadoras de la tipificaciÛn legal del
contrato de trabajo. Se trata ˙nicamente de que Èstos
se beneficien de la tutela legal y colectiva que reconozca
y respete los caracteres propios de este trabajo, tengan
acceso a la jurisdicciÛn de trabajo y puedan gozar
de una protecciÛn efectiva de Seguridad Socialª.
107 CRUZ VILLAL¿N, J., ´La tutela colectiva por los trabajadores
autÛnomos de sus intereses profesionalesª.
Op. cit., p·g. 155.
108 SANGUINETI RAYMOND, W., ´La dependencia y las
nuevas realidades econÛmicas y sociales: øUn criterio
en crisis? TT.LL. nº 40/1996, p·g. 69.
109 MONTOYA MELGAR, A., ´Sobre el trabajo dependiente
como categorÌa delimitadora del Derecho del
Trabajoª. REDT nº 91/1998, p·g. 71.
110 RIVERO LAMAS, J., ´La descentralizaciÛn productiva
y las nuevas formas organizativas del trabajoª. Op.
cit., p·g. 79.
111 DEL REY GUANTER, S. y GALA DUR¡N, C., ´Trabajo
autÛnomo y descentralizaciÛnpProductiva: nuevas perspectivas
de una relaciÛn en progresivo desarrollo y dependencia
ª. RR.LL. 2000-I, p·g. 445 y ss.
momento por Almansa Pastor 112, entre
otros 113.
A juicio de este último autor resultaba rechazable
la obligatoriedad de una remisión
directa a la normativa laboral. Y ello en base
a la ausencia en la LGSS de una delimitación
conceptual de lo que hubiera de entenderse
por trabajador. Por eso, el citado autor
se decantaba por considerar que se trataba
de relaciones jurídicas diversas.
Solución diametralmente opuesta fue la defendida
por Alonso Olea y Tortuero Plaza 114,
para quienes «puesto que la Ley de Seguridad
Social no dice qué deba de entenderse
por trabajador por cuenta ajena, remite implícitamente
al Estatuto de los Trabajadores,
y hay que entender que el trabajador de que
se habla es el que trabaja en virtud de un
contrato de trabajo» 115.
Podría pensarse que este debate ha quedado
definitivamente zanjado tras la nueva
redacción que al artículo 7.1.a) de la LGSS
dio la Ley 66/1997, de 30 de diciembre 116,
que proclama la inclusión en el ámbito de
aplicación personal del sistema español de
Seguridad Social de «los trabajadores por
cuenta ajena que presten sus servicios en las
condiciones establecidas por el artículo 1.1.
del Estatuto de los Trabajadores en las distintas
ramas de la actividad económica o asimilados
a ellos» 117.
A dicho artículo 7.1. a) de la LGSS se remite,
precisamente, el artículo 97.1 del mismo
cuerpo legal para delimitar el campo de
aplicación del Régimen General de la Seguridad
Social.
No obstante lo anterior, la propia redacción
del artículo 7.1. a) y del art. 97.2 de la
LGSS hace posible que subsistan interrogantes
y que, a efectos puramente polemizadores,
pueda seguir defendiéndose la existencia
de un concepto de trabajador a efectos de Seguridad
Social más amplio que el previsto en
el ET.
Y ello es así por cuanto que, a los efectos
de la LGSS, las previsiones legales contempladas
por el Régimen General de la Seguridad
Social resultarán aplicables tanto a los
trabajadores por cuenta ajena de las distintas
ramas de actividad económica, como a los
que a ellos se encuentren «asimilados» 118.
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
53 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
112 ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad
Social. 7¿ ediciÛn, Tecnos, Madrid, 1991, p·g. 236.
113 Igualmente, cfr. MARTÕN VALVERDE, A., ´El concepto
de trabajador por cuenta ajena en el Derecho individual
del Trabajo y en el Derecho de la Seguridad Social
ª. RPS nº 71/1966.
114 ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA, J.L., Instituciones
de Seguridad Social. 16¿ ediciÛn, Civitas, Madrid,
1998, p·g. 58.
115 ALARC¿N CARACUEL, M.R. y GONZ¡LEZ ORTEGA, S.,
Compendio de Seguridad Social. Tecnos, Madrid, 1991,
p·g. 114: ´el concepto de trabajador por cuenta ajena
debe integrarse recurriendo a la legislaciÛn laboralª.
116 DEL REY GUANTER, S., ´Notas sobre la ajenidad en
la Seguridad Social: A propÛsito del rÈgimen jurÌdico de
la ProtecciÛn Social de los Administradores en en la Ley
66/1997ª en: CRUZ VILLAL¿N, J. (Coord.); Trabajo subordinado
y trabajo autÛnomo en la delimitaciÛn de fronteras
del Derecho del Trabajo. Estudios en Homenaje al
Profesor JosÈ Cabrera Baz·n. Tecnos, Madrid, 1999,
p·g. 212: ´la Ley 66/1997 debe considerarse como una
clara indicaciÛn sobre los lÌmites de las tendencias autonomistas
entre Orden Laboral y de la Seguridad Socialª.
117 DEL REY GUANTER, S., ´Notas sobre la ajenidad en
la Seguridad Social:A propÛsito del rÈgimen jurÌdico de
la protecciÛn social de los Administradores en la Ley
66/1997ª. Op. cit., p·g. 210: ´sorprende el esfuerzo
que la Ley hace para equiparar el ·mbito laboral y el de
la Seguridad Social al hablar de trabajador por cuenta
ajena y la poca preocupaciÛn que se demuestra respecto
del caso del trabajador por cuenta propiaª.
118 HURTADO GONZ¡LEZ, L., ´Las tÈcnicas de extensiÛn
del ·mbito subjetivo de protecciÛn del Sistema espaÒol
de Seguridad Social: La asimilaciÛn a trabajador
por cuenta ajenaª en: PRADOS DE REYES, F.J. (Coord.),
ConstituciÛn y proceso de trabajo. Balance y perspectivas
de la Seguridad Social en EspaÒa. Consejo Andaluz
de Relaciones Laborales, Sevilla, 1991, p·g. 360: ´la
asimilaciÛn puede ser definida como la tÈcnica especÌfica
del ordenamiento de Seguridad Social, prevista y
regulada por la propia LGSS, en virtud de la cual se atribuye
a los integrantes de un determinado colectivo la
condiciÛn que, anteriormente no tenÌan, de incluidos
Es por ello posible considerar aún vigentes
las palabras del TS cuando afirmaba que
el campo de aplicación de la legislación laboral
y de la legislación de Seguridad Social
en lo que concierne a la protección de los trabajadores
por cuenta ajena no son exactamente
idénticos o coextensos
. Por ello, «la
normativa de protección social de los trabajadores
por cuenta ajena comprende a todos
los que lo son en el sentido estricto de la expresión
», pero también, en algunos supuestos,
a quienes «no prestan su trabajo en régimen
de dependencia» o no se rigen por la
normativa laboral (STS de 29-1-1997,
RJ.640).
Y, ciertamente, a efectos de Seguridad
Social, y con independencia de que exista o
no relación laboral, se «asimilan» a trabajadores
por cuenta ajena colectivos muy heterogéneos,
tales como el Clero de la Iglesia
Católica y Ministros de culto de otras Iglesias
y Confesiones; las personas sujetas a
prestaciones personales obligatorias; los Diputados
al Parlamento Europeo; los consejeros
y administradores de sociedades mercantiles
capitalistas, siempre y cuando no posean
el control de éstas; funcionarios 119, personal
contratado administrativamente mediante
contrato de colaboración temporal...
Se pone así en evidencia, una vez más,
que la exclusión del ámbito de aplicación del
ET no tiene porqué conllevar también la del
Régimen General 120.
O, dicho con otras palabras: si bien la
existencia de un contrato de trabajo no está
condicionada a la afiliación a un determinado
régimen de Seguridad Social 121, la inexistencia
de contrato laboral tampoco es, por sí
sola, determinante para excluir de la afiliación
y/o alta al Régimen General.
A sensu contrario se constata que no todos
los trabajadores por cuenta ajena que reúnen
los requisitos exigidos por el artículo
1.1. del ET son sujetos protegidos por el Régimen
General, sino que son excluidos aquéllos
que, por las peculiaridades de su actividad
122, se encuadren en alguno de los
Regímenes Especiales de Seguridad Social
existentes 123.
Por último, y como caso paradigmático,
puede traerse a colación el caso de los socios
trabajadores de Cooperativas de Trabajo
Asociado: aunque la relación entre los primeros
y la segunda no es de naturaleza laboral
y por tanto no resulta aplicable el ET, la Disposición
Adicional 4ª de la LGSS permite a
las Cooperativas de Trabajo Asociado considerar
a su socios trabajadores como trabajadores
por cuenta ajena o como trabajadores
autónomos, lo cual provocará la afiliación de
los mismos a uno u otro régimen de Seguridad
Social.
Y, «una vez producida la incorporación al
Régimen de Seguridad Social correspondiente,
a los socios trabajadores de las Cooperativas
de Trabajo Asociado les serán de aplicación
en su integridad las normas reguladoras
del respectivo régimen, en los mismos térmi-
ESTUDIOS
54 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
en el campo de aplicaciÛn del Sistema, esto es, de sujetos
protegidosª.
119 Respecto a quÈ funcionarios resulta de aplicaciÛn
el RÈgimen General y a quiÈnes el de Clases Pasivas,
cfr. SALGADO M¿NDEZ, E., ´Las pensiones de los Funcionarios
P˙blicosª en: VVAA; Los Sistemas de
Seguridad Social y las Nuevas Realidades Sociales. Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1992,
p·g. 94.
120 STS de 11-12-1984 (RJ.6363).
121 SSTS de 3-10-1988 (RJ. 7497); de 6-6-1990 (RJ.
5025); y STSJ CataluÒa de 10-1-2000 (AS. 72), entre
otras.
122 MONTOYA MELGAR, A. (Coord.) Curso de Seguridad
Social. Op. cit., p·g. 247: ´el campo de aplicaciÛn del
RGSS est· formado por los trabajadores por cuenta ajena
de la industria y los servicios ... pues los trabajadores por
cuenta ajena en actividades agrÌcolas, forestales y pecuarias,
los trabajadores del mar, los empleados domÈsticos
y el grueso de los funcionarios p˙blicos quedan encuadrados
en distintos regÌmenes especialesª.
123 Cfr. BLASCO LAHOZ, J.F., El RÈgimen Especial de
Trabajadores AutÛnomos. Tirant lo Blanch, Valencia,
1995, p·g. 233.
nos y condiciones que rijan para el común de
los colectivos» (STSJ Cataluña de 23-9-1998,
AS.3652).
Es decir, que en tales supuestos y por lo
que respecta al encuadramiento de tales trabajadores
se prescinde totalmente de los caracteres
de la prestación de servicios a realizar,
quedando la decisión al arbitrio de la
propia Cooperativa a través de sus Estatutos.
De todo lo expuesto resulta evidente que
el ámbito de aplicación personal del ET no
coincide con el de la LGSS, ni tan siquiera
con el del Régimen General.
5. LA PLURALIDAD DE CONCEPTOS
EN DERECHO COMUNITARIO
A lo largo del articulado del Tratado de
Amsterdam aparece con frecuencia el vocablo
trabajador
del que, sin embargo,
no se ofrece definición alguna. El mismo
problema se repite a nivel de Derecho derivado.
Pero, al igual que a nivel de Derecho interno
se ha defendido que el concepto de trabajador
por cuenta ajena no es unívoco, también
en el ámbito del Derecho comunitario
cabría diferenciar entre un concepto «laboral
» (el empleado por el Reglamento 1612/68)
y un concepto «de Seguridad Social» (el del
Reglamento 1408/71) 124.
5.1. El significado a efectos del
ejercicio del Derecho a la libre
circulación
A la luz del Reglamento 1612/68 que desarrolla
al artículo 39 del Tratado (antiguo
48), el concepto de trabajador se restringe al
trabajador por cuenta ajena o asalariado, excluyéndose
a los trabajadores autónomos que
se rigen por el principio de libertad de establecimiento,
o en su caso, el de libre prestación
de servicios.
Conforme a la jurisprudencia emanada
del TJCE han sido destacados los siguientes
caracteres:
1) Que se trate de una relación laboral en
la que la persona realice, durante un cierto
tiempo, en favor de otra, y bajo la dirección
de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales
percibe una remuneración, cualquiera que
sea el campo en el que se desarrolla, siendo
irrelevante el importe del salario y el carácter
a tiempo parcial o intermitente de la actividad
125, en tanto se trate de actividades «reales
y efectivas» 126, entre las que se incluyen
las actividades deportivas, siempre y cuando
se realicen con carácter profesional 127.
2) Asimismo, el TJCE ha declarado que resultan
indiferentes tanto los motivos que impulsaron
al trabajador de un Estado miembro
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
55 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
124 Cfr. S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicaciÛn
del Derecho comunitario a las prestaciones especiales
no contributivas. Comares, Granada, 1997, p·g. 177 y
ss.
125 STJCE de 14-7-1976, ñ13/76, (Don¿) Rec., p·g.
1333.
126 La STJCE de 26-2-1992, ñ357/89, (Raulin) Rec.,
p·g. 1054, no niega la consideraciÛn de trabajador a la
luz del artÌculo 48 del Tratado de la CE a quienes estÈn
vinculados por un ´oproep contractª, que es un medio
de emplear trabajadores en sectores en los que, como en
la hostelerÌa, el volumen de trabajo varÌa seg˙n la temporada;
y aunque con frecuencia el interesado sÛlo trabaja
durante escaso numero de dÌas por semana, o de horas
por dÌa. Por el contrario, la STJCE de 19-1-1978, ñ84/77,
(Recq) Rec., p·g. 7, no resuelve la cuestiÛn de si los ´au
pairª han de considerarse trabajadores o turistas. STJCE
de 31-5-1989,ñ 344/87 (Betray), Rec., p·g. 1621: conforme
al art. 48.1 del Tratado de la CE, un ciudadano de
un Estado miembro empleado en otro Estado miembro
en el que las actividades sÛlo constituyen un medio de
reeducaciÛn o de reinserciÛn, no puede calificarse como
trabajador en el sentido del Derecho comunitario.
127 STJCE de 12-12-1974, ñ36/74, (Walrave) Rec.,
p·g. 1405. Conforme a la STJCE de 15-12-1995,
ñ415/93, (Bosman) Rec., p·g. I-4921, los jugadores de
f˙tbol de nacionalidad comunitaria no pueden considerarse
como ´extranjerosª a efectos de limitar su n˙mero
en las plantillas.
a buscar trabajo en otro país, como la naturaleza
jurídica del vínculo entre empresario
y trabajador 128; llegándose hasta el punto
de conceptuar como tal, a quien ha trabajado
en un Estado miembro del que no es nacional,
efectuando prácticas en el marco de
un programa de formación profesional 129.
En líneas generales cabe concluir que el
TJCE ha defendido una interpretación extensiva
respecto a la noción de trabajador a
los efectos del ejercicio del derecho de libre
circulación 130. Hasta el extremo que tal derecho
se reconoce no sólo a los que se desplazan
con ocasión de «responder a ofertas efectivas
de trabajo», sino, también, a las personas
que «desean ejercer una actividad económica
», esto es, los demandantes de empleo 131.
E, incluso, en el caso extremo de que la legislación
nacional previera la posibilidad de
que un ciudadano comunitario pudiera ser
obligado a abandonar el territorio de otro Estado
miembro si no encuentra un empleo al
cabo de un período razonable de tiempo, el
TJCE admite, como excepción, el supuesto de
que el interesado aporte pruebas de que continúa
buscando empleo y que tiene la posibilidad
real de ser contratado 132.
Del derecho a la libre circulación sólo pueden
ser exceptuados, conforme al art. 39.4 del
Tratado, aquellos empleos que «suponen una
participación, directa o indirecta, en el ejercicio
del poder público y en las funciones que
tienen por objeto la salvaguardia de los intereses
generales del Estado y de las demás colectividades
públicas y que suponen por este
hecho, por parte de sus titulares, la existencia
de una relación particular de solidaridad
respecto del Estado, así como la reciprocidad
de derechos y deberes que son el fundamento
del vínculo de nacionalidad» 133.
5.2. La extensiva interpretación en
el ámbito de la coordinación de
los Regímenes de Seguridad
Social
Por lo que se refiere a los «trabajadores»
incluidos en el ámbito de aplicación del Re-
ESTUDIOS
56 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
128 Para determinar la condiciÛn de trabajador, procede
tener en cuenta todas las actividades profesionales
ejercidas por el interesado en el territorio del Estado
miembro de acogida, pero no las actividades ejercidas
en otro lugar de la Comunidad, cfr. SSTJCE de 12-2-
1974, ñ152/73, (Sotgiu) Rec., p·g. 153; de 23-3-1982,
ñ53/81, (Levin) Rec., p·g. 1035; de 3-7-1986, ñ66/85,
(Lawrie-Blum) Rec. p·g. 2121; y de 26-2-1992,
ñ357/89, (Raulin) Rec., p·g. 1054. TambiÈn es considerado
trabajador a los efectos del artÌculo 48 del Reglamento
1612/68 el nacional de un Estado miembro que
ocupa, en otro Estado miembro, un empleo que se rige
por un estatuto especial de Derecho Internacional; cfr.
SSTJCE de 15-3-1989, asuntos acumulados ñ389/87 y
390/87, (Echternach y Moriz) Rec., p·g. 723; y de 27-
5-1993, ñ310/91, (Schmid) Rec., p·g. 3037.
129 STJCE de 26-2-1992, 3/90, (Bernini) Rec., p·g.
1098. De la misma se infiere que los estudios sÛlo pueden
considerarse como actividad econÛmica cuando se
trate de los emprendidos por una persona que ha sido
trabajador y que, cesada la actividad laboral, emprende
estudios con vistas a mejorar su cualificaciÛn profesional.
130 STJCE de 23-3-1982, ñ53/81, (Levin) Rec., p·g.
1035.
131 STJCE de 31-5-1989, ñ344/87, (Bettray) Rec.,
p·g. 1621.
132 STJCE de 26-2-1991, ñ292/89, (Antonissen)
Rec., p·g. I-745.
133 Entre otras muchas, SSTJCE de 26-5-1982,
ñ149/79, (ComisiÛn/BÈlgica) Rec., p·g. 1845; de 16-6-
1987, ñ225/85, (ComisiÛn/Italia) Rec., p·g. 2625; de
30-5-1989, ñ33/88, (AlluÈ y Coonan) Rec., p·g. 1591;
y de 27-11-1991, ñ4/91, (Bleis) Rec., p·g. I-5638: ´el
empleo de profesor de enseÒanza secundaria no constituye
un empleo en la AdministraciÛn P˙blica con
arreglo al apartado 4 del artÌculo 48 del Tratado CEEª.
Resulta tambiÈn muy interesante la STJCE de 23-2-
1994, ñ419/92, (Scholz) Rec., p·g. 517, seg˙n la cual:
´el artÌculo 48 del Tratado CEE debe ser interpretado en
el sentido de que cuando un organismo p˙blico de un
Estado miembro prevÈ con ocasiÛn de la contrataciÛn
de personal para cubrir puestos que no est·n comprendidos
dentro del ·mbito de aplicaciÛn del apartado 4
del artÌculo 48 del Tratado, tomar en consideraciÛn las
actividades profesionales anteriores ejercidas por los
candidatos en una AdministraciÛn P˙blica dicho organismo
no puede efectuar distinciones respecto a los nacio-
glamento 1408/71, el TJCE ha defendido que
el concepto comunitario de trabajador a los
efectos del Reglamento 1408/71 comprende a
cuantos, sea bajo la apelación que sea, se
hallan inmersos en los diferentes sistemas
nacionales de Seguridad Social
incluso si no
ostentan en el presente un empleo pero son
susceptibles de ocupar un nuevo puesto laboral
134.
Como tempranamente resaltó la sentencia
Pierik 135, aunque no ejerzan actividad
profesional alguna, por el simple hecho de
encontrarse afiliados a un régimen de Seguridad
Social, los beneficiarios de una pensión
o de una renta que deba abonarse al amparo
de la legislación de uno o varios Estados
miembros entran dentro del ámbito de aplicación
de las disposiciones relativas a los trabajadores.
Por lo que al requisito de la afiliación se
refiere, para el Derecho comunitario no resulta
imprescindible que el sujeto se encuentre
formalmente afiliado o no al régimen correspondiente,
siempre que satisfaga las
condiciones materiales exigidas por el régimen
de Seguridad Social que le resulte aplicable
136.
Asimismo, es indiferente a los efectos de
su inclusión en el ámbito de aplicación del
Reglamento 1408/71, el motivo que impulsó
los desplazamientos del «trabajador» 137.
No es de extrañar, por tanto, que hayan
sido muchos los que han resaltado que más
que ante un concepto «laboral» nos hallamos
ante un concepto de «Seguridad Social
» 138, que conduce a que los términos de
persona asegurada
y «trabajador» se confundan.
Buena prueba de ello lo tenemos en el
asunto Kits van Heijningen 139 en el que se
reconoce expresamente que es la sumisión a
una legislación de Seguridad Social de un
Estado miembro lo que justifica la aplicación
del Reglamento 1408/71, y no el ejercicio de
la movilidad profesional.
En resumen, el Reglamento 1408/71 resultará
aplicable a aquellos ciudadanos de
un Estado miembro de la Unión Europea o
del Espacio Económico Europeo que estén o
hayan estado asegurados en un Estado
miembro en virtud de una o más legislaciones
incluidas dentro del ámbito material del
Reglamento, contra una o más de las contingencias
descritas en su articulado, no siendo
requisito imprescindible que realicen o pretendan
realizar algún tipo de actividad profesional
fuera de las fronteras del Estado del
que son nacionales y siendo igualmente irrelevante
los motivos que motivaron su desplazamiento.
Por tanto, la interpretación jurisprudencial
de la noción de trabajador a los efectos
de la coordinación comunitaria de los regímenes
de Seguridad Social «desborda» las
exigencias de la libre circulación de trabajadores
regulada en el Tratado de la CE, pues-
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
57 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
nales comunitarios en funciÛn de que tales actividades
hayan sido ejercidas en las Administraciones de ese mismo
Estado miembro o en la de otro Estado miembroª.
134 STJCE de 19-3-1964, ñ75/63, (Unger) Rec.1964,
p·g. 347.
135 STJCE de 31-5-1979, ñ182/78, (Pierik) Rec.,
p·g. 1977.
136 STJCE de 15-12-1976, ñ39/76, (Monthaan) Rec.,
p·g. 1901.
137 STJCE de 9-12-1965, ñ44/65, (Singer) Rec., p·g.
1191.
138 Entre otras, SSTJCE de 23-10-1986, ñ300/84,
(Van Roosmalen) Rec., p·g. 3097; y de 9-7-1987, asuntos
acumulados ñ82 y 103/86, (Laborero y Sabato) Rec.,
p·g. 3401: ´lo que vincula al nacional comunitario al
Reglamento 1408/71 es, pues, la relaciÛn con un rÈgimen
de Seguridad Social de un Estado miembro y no la
calificaciÛn del Derecho interno sobre la actividad desempeÒada
ª.
139 STJCE de 3-5-1990, ñ2/89, (Kits van Heijningen)
Rec., p·g. I-1755:una persona entra dentro del ·mbito
de aplicaciÛn del Reglamento 1408/71 si re˙ne los requisitos
exigidos por el artÌculo 1.a) en conexiÛn con el
artÌculo 2.1 del citado Reglamento, con independencia
del tiempo que consagra al ejercicio de su actividad.
to que prescinde de lo que podríamos denominar
el «aspecto profesional transfronterizo
».
Los razonamientos hasta ahora expuestos
tendentes a demostrar que un trabajador por
cuenta ajena en el sentido del Reglamento
1612/68 puede no serlo a efectos del Reglamento
1408/71 se ven plenamente confirmados
por la sentencia recaída en la cuestión
prejudicial Ferlini 140.
En la meritada sentencia los funcionarios
de las Comunidades Europeas afiliados al Régimen
del Seguro de Enfermedad Común de
las Instituciones de las Comunidades Europeas
se reputan como trabajadores por cuenta
ajena a los efectos del derecho a la libre circulación,
pero al no ser sujetos protegidos por un
régimen nacional de Seguridad Social coordinado,
se les niega el calificativo de trabajadores
protegidos por el Reglamento 1408/71.
ESTUDIOS
58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
140 STJCE de 3-10-2000, ñ411/98 (Ferlini). Actividades
del Tribunal de Justicia nº 26/2000; pp.12-15.
CRISTINA S¡NCHEZ-RODAS NAVARRO
59 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
RESUMEN: El concepto de trabajador es, naturalmente, básico y previo para la determinación de los límites
del ordenamiento laboral. El Derecho comunitario empieza a materializar uno propio y distinto,
por tanto, de los conceptos aceptados en los ordenamientos internos de los quince países
miembros, no rotundamente alejados unos de otros, pero si con presencia en cada uno de ellos
de elementos característicos y peculiares.
El estudio se inicia, para posibilitar el análisis del concepto comunitario de trabajador en un
segundo momento, con la determinación del concepto del mismo en el ordenamiento español,
integrando a tal efecto los criterios legales y los jurisprudenciales, y de la mano de la más
constructiva tipología doctrinal, diferenciadora de los denominados «presupuestos sustantivos
» ¿voluntariedad, remunerabilidad, dependencia y ajenidad¿ y «presupuestos adjetivos»
¿inclusiones y exclusiones, declarativas y constitutivas en cada caso¿ que, desde la década de
los sesenta, formuló el prof. De la Villa Gil. La puesta en confrontación de los ordenamientos
laboral, sindical y de Seguridad Social, permite concluir sin embargo que en el Derecho español
no se utiliza un concepto unitario, sino plural, de trabajador por cuenta ajena. Esta conclusión
inicial es sumamente útil para la aproximación al concepto de trabajador en el Derecho
comunitario, tanto en el Derecho originario como en el Derecho derivado. Tomando el
ordenamiento en su conjunto es dable diferenciar el concepto jurídico laboral de trabajador
(Reglamento 1612/68) y el concepto que se utiliza en el ámbito de la Seguridad o, mejor, de la
protección social (Reglamento 1408/71).
En el primer ámbito, el Tribunal de Justicia está colaborando a la determinación de un concepto
amplio, extensivo no sólo a los desplazados con ocasión de responder a ofertas efectivas
de trabajo sino también a las personas que desean ejercer una actividad económica en territorio
comunitario. Incluso en casos límite se ha aceptado que la consideración de trabajador
se extienda a quien pueda probar que, aún no habiendo encontrado empleo, se busca éste y se
tiene la posibilidad efectiva de encontrarlo.
A su vez, desde la perspectiva de la protección social, se considera trabajador a cuantos se hallan
inmersos en los diferentes sistemas nacionales de Seguridad Social, incluso si no ostentan
en el presente un empleo pero tienen opciones de ocupar un puesto laboral. Es decir que,
aún en ausencia de trabajo efectivo, el simple hecho de encontrarse afiliados a un régimen determinado
de Seguridad Social, o los beneficios de una pensión o de una renta al amparo de la
legislación de uno o varios Estados miembros, entra dentro del ámbito de aplicación de las
disposiciones relativas a los trabajadores.
