Concepto restrictivo de autor

AutorOrlando T. Gómez González
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Abogado

Esta teoría no es novedosa1, pero a consecuencia de ciertas matizaciones a la que ha sido sometida en los últimos tiempos ha moldeado su rigidez originaria, siendo aceptable para la mayoría de la doctrina, ya que parte de un punto opuesto al concepto extensivo de autor, diferenciando las diversas clases de intervención en el delito (como hemos dicho sólo algunos de los intervinientes en el hecho son autores) pues, no es lo mismo interponer una causa del resultado que realizar el tipo correspondiente. La simple aportación causal no convierte al sujeto en autor, ya sea porque causación y realización del tipo no son conceptos equivalentes, o bien porque se requiere una posición protagónica sobre el hecho (teoría del dominio del hecho).

De modo que el concepto restrictivo de autor parte de que no todo el que pone la causa es autor, porque no todo el que interpone una condición causal del hecho realiza el tipo. Sólo es autor quien realiza por sí mismo la acción típica, mientras que la simple contribución a la causación del resultado mediante acciones distintas a las típicas no puede fundar ninguna autoría. Desde esta perspectiva, el establecimiento de formas especiales de participación como inducción y complicidad significa que la punibilidad se amplia a acciones situadas fuera del tipo. Los intervinientes, que sólo determinaron al autor a realizar el hecho o le ayudaron a ello, tendrían que quedar impunes si no fuera por los especiales preceptos de inducción y complicidad.2

Este concepto de autor es el que mejor se ajusta a las definiciones contenidas en los tipos de la Parte Especial, porque descansa en la descripción de la acción de estos, y establece así relación directa con el punto en el que el propio legislador ha dado a conocer lo que pretende que se entienda por autoría en los diversos tipos de delitos, por lo que de hecho nos establece una clara distinción entre autores y partícipes, y gracias a la existencia de presupuestos que castigan expresamente otras formas de intervención en el hecho delictivo, entran éstas en el área de lo punible. Por tanto, "los preceptos sobre partícipes, en sentido estricto, son simplemente causa de extensión de la punibilidad".3

El concepto restrictivo consigue un mejor perfilamiento de lo que es típico o lo que no es y por ello se adecua a las exigencias del Derecho Penal en un Estado de Derecho ofreciendo, en principio, unas mejores garantías de seguridad jurídica, y permite que sus deficiencias se suplan con la previsión del legislador, > a lo punible supuestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal: un olvido del legislador en este sentido, supondría una laguna de punición, mientras que el olvido del legislador en la restricción de las consecuencias negativas del concepto unitario supondría que se produce una punición excesiva; dado los principios que informan el Derecho Penal, es más tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de punición excesiva.4

Concluye Díaz y García Conlledo: "el concepto restrictivo de autor, consecuentemente desarrollado no puede aceptar más extensiones al mismo que las que, estando materialmente justificadas, encuentran un apoyo positivo en la ley. Desde esta perspectiva, es decir, desde un concepto auténticamente restrictivo de autor que conserve las características que lo hacen preferible a uno unitario o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena han de jugar un doble sentido, en cuanto a su aplicación exclusiva al terreno de la autoría y la participación."5

Si la realización de la acción típica significa objetivamente algo distinto a su favorecimiento, resulta evidente que la autoría y la participación deben distinguirse también conforme a criterios objetivos. "Por eso el concepto restrictivo de autor conecta con la teoría objetiva de la participación."6 Por tanto, la diferencia entre autor y partícipe debe ser objetiva, según la clase de contribución al hecho.7 Y para precisar cuándo ocurre una contribución de autor o cuándo una de partícipe, existen tres direcciones: 1) Teoría objetivo formal; 2) Teoría objetivo material; 3) Teoría del dominio del hecho.

TEORÍA OBJETIVO FORMAL

"La teoría objetivo formal fue dominante en la ciencia alemana hasta 1930. Según ésta, solamente es autor quien realiza de su propia mano el tipo o la acción típica: quien mata, quien sustrae. Mientras que cualquier otra contribución material quedaría reservada al partícipe."8

La realización de esta teoría fracasa, pues no puede solucionar todos los problemas por una insuficiente concepción de las formas estructurales de la conducta humana, al dar por sentado que se puede, en todos los tipos, establecer cuáles son los actos ejecutivos típicos; y esto no es posible en todos los casos, pues determinados tipos sólo contemplan el resultado, pero no los actos o medios para conseguirlo; así, según Mir Puig esta teoría tropieza con dificultades porque: "en los delitos cuyo tipo sólo requiere expresamente la causación de un resultado, sin medios típicamente determinados, puesto que no viene a ofrecer ningún criterio que permita distinguir entre mera causación y autoría, por lo que conduciría a la misma amplitud del concepto extensivo de autor."9

Esta teoría se atiene estrictamente a la literalidad de las descripciones de la acción por parte de los tipos y considera autor, sin atención al peso de su cooperación a la totalidad del proceso, a todo aquel comportamiento que entra dentro del círculo que quiere abarcar el tipo, mientras que se entiende que únicamente puede ser partícipe aquel que aporta cualquier contribución causal al hecho.10

Otras conductas delictivas, en cambio, precisan claramente de comportamientos típicos (tipos con medios comisivos legalmente determinados), con lo que puede suceder que determinadas actuaciones que no coincidan exactamente con estos actos queden fuera del ámbito de la autoría. En este caso, la teoría objetivo formal lo justifica con el argumento de la mayor reprochabilidad de el que ejecuta el hecho. Según este argumento, se pregunta Gimbernat por qué el que realiza una acción ejecutiva es autor, a esto hay que responder: porque con ello revela una mayor reprochabilidad que el que se limita a realizar actos preparatorios o accesorios, esto es, el cómplice; la ley al regular la participación apela al comportamiento de los distintos co-delincuentes que revelan una mayor maldad. Se define la coautoría de forma sencilla: coautor es el que realiza dicho comportamiento. El argumento de la mayor reprochabilidad del autor que el de cómplice, es sólo prueba de que esta tesis supera el control del criterio de la reprochabilidad, pero no prueba que la teoría objetivo formal sea correcta.11

Resume Mir Puig: "La teoría objetivo formal resulta ilimitada en los delitos meramente resultativos y excesivamente limitada en los delitos de medios determinados."12

Se dejaría fuera del concepto de autor al autor mediato, pues éste por definición no realiza actos típicos, que son llevados a cabo por otros. Siendo esto objeción decisiva, puntualiza Jescheck, al no permitir aprehender en absoluto la autoría mediata, y la coautoría solamente en aquellos intervinientes que, por lo menos, realizan una parte del tipo.13

TEORÍA OBJETIVO MATERIAL

La teoría objetivo material, en lo esencial, trata de remediar los defectos de la teoría objetivo formal. Va más allá de la descripción típica, pues el autor no debe considerarse de acuerdo con la dirección de su voluntad, sino por la importancia objetivo material considerada, o su aporte más importante al hecho.

Esta teoría trató de evitar los defectos de la objetivo formal, destacando el criterio material por encima de la descripción típica, es decir, la importancia objetiva de la contribución. Quien aporte la contribución objetivamente más importante será el autor.

La teoría objetivo material tiene dos defectos criticables según Mir...

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