Concepto de publicidad y publicidad engañosa en Internet

Autor:Mª del Rosario Fernando Magarzo
Cargo:Departamento de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
Páginas:3-66
RESUMEN

SUMARIO. I. LA PUBLICIDAD EN INTERNET. 1. Introducción. A) Importancia de Internet desde la perspectiva de la publicidad. B) Concepto y características de Internet desde la perspectiva de la publicidad. 2. Régimen jurídico aplicable a la publicidad en internet. A)Cuestiones previas: Jurisdicción, competencia y régimen de responsabilidad. B) Sometimiento de la publicidad... (ver resumen completo)

 
EXTRACTO GRATUITO
  1. La publicidad en Internet.

    1. Introducción.

      1. Importancia de Internet desde la perspectiva de la publicidad.

        El origen de Internet se encuentra en la Red, denominada ARPANET, que la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada del Departamento de Defensa de los EEUU (DARPA) puso en marcha a principios de los años sesenta, con la finalidad de construir un sistema militar de comunicaciones capaz de subsistir a un ataque nuclear. A finales de los años ochenta la National Science Foundation (NSF) de los EEUU, adaptando los estándares generados por ARPANET, comenzó a desarrollar una Red (NSFNET) que permitiese el intercambio de información entre las universidades y centros de investigación conectados a la misma. Paralelamente se fueron desarrollando en el resto del mundo Redes similares que progresivamente fueron conectándose entre si hasta dar lugar a lo que hoy conocemos como Internet , y que podemos definir de un modo sencillo como aquella red universal o conjunto intangible que forman una multitud de grupos de ordenadores que se encuentran continuamente interconectados entre si por medios de telecomunicación. Las funciones de intercambio de información que esta interconexión posibilita no pasaron desapercibidas para el mundo empresarial que pronto tomó conciencia de las posibilidades que la Red ofrecía como nuevo escenario de actividad negocial y transacciones comerciales.

        Paralelamente a su evolución, este nuevo canal de comercio comenzó a desarrollar sus propias comunicaciones comerciales on-line, dando lugar a una nueva modalidad publicitaria conocida como "publicidad on-line" o "publicidad en Internet". Figura que abarca, a su vez, todo un conjunto de formas o herramientas publicitarias diversas, entre las que podemos citar: Web sites , micro sites , banners (simples, animados, extensibles, y rich media ) , interstitials , zings , metanames , cursores animados, patrocinio, correo electrónico publicitario, publicidad en listas de distribución, en grupos de noticias , en chats, en foros, y promociones.

        Esta modalidad publicitaria vía Internet presenta, por sus peculiaridades técnicas, toda una serie de ventajas frente a otras modalidades de la que podemos denominar "publicidad tradicional", principalmente: "Segmentación frente a audiencia bruta, nuevos formatos no convencionales, comunicación bidireccional frente a unidireccional, dar respuesta inmediata a impulsos, interactividad, comunicación directa y capacidad de personalización de la comunicación, actualización en tiempo real, capacidad de inmediatez en el mensaje, posibilidad de procesos inteligentes de creación y gestión de bases de datos, marketing relacional y control estadístico real de resultados de campaña".

        Estas ventajas han hecho que la Red se configure como un atractivo medio publicitario alternativo para el anunciante, con un índice de respuesta superior al de otros medios tradicionales. Desde una vertiente más negativa se advierte que el desarrollo de este nuevo medio ha supuesto, también, la aparición de una nueva y variada problemática derivada de su uso abusivo o ilícito. Así, aunque puede decirse que se han trasladado a este nuevo escenario conductas ilícitas habitualmente registradas en otros medios publicitarios como puedan ser la publicidad desleal o la publicidad engañosa lo cierto es que las particulares características de la Red hacen que estas figuras tradicionales se manifiesten con una nueva faz, originándose supuestos de hecho que no se plantean en los restantes medios de difusión. Se hace necesario, por tanto, que la regulación tradicional en este campo sea adaptada para tutelar derechos de usuarios particularmente consumidores y competidores que de otro modo quedarían desamparados conforme al Derecho publicitario en vigor.

        En este sentido, el presente artículo pretende en su primera parte estudiar el concepto y régimen jurídico de la publicidad en Internet, para abordar seguidamente, en su parte segunda, el análisis de la figura de la publicidad engañosa, y la problemática que la misma presenta con relación al medio Internet. Sin pretender agotar los temas planteados, se aspira a poner de relieve los problemas que surgen en punto a esta materia; enunciar y analizar someramente las soluciones normativas planteadas, las discusiones doctrinales en curso; y hacer una llamada de atención sobre aquellos aspectos, cuya deficiente o nula regulación hace peligrar la efectiva tutela de los derechos de consumidores, anunciantes y consumidores en la red, que ha de ser objetivo prioritario de la normativa en materia de publicidad.

      2. Concepto y características de Internet desde la perspectiva de la publicidad.

        Si bien son numerosas las definiciones propuestas por normas y doctrina sobre Internet en general, e incluso aquellas referidas a Internet considerada en su dimensión comercial ; más difícil resulta encontrar una definición de Internet concerniente a su dimensión publicitaria en particular. Ni la Directiva sobre comercio electrónico, ni los diferentes Códigos de autorregulación sobre publicidad en Internet definen el término en este contexto publicitario. Sólo los Principios Generales sobre Publicidad y Marketing en Internet, elaborados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) , definen Internet como "the public network of computer networks which enables the transmission of information between users, or between users and a place on the network, as well as to all the interactive media and electronic networks such as the World Wide Web and online services".

        Esta es una definición orientadora muy amplia que engloba todos los servicios y aplicaciones de Internet conocidos hasta la fecha y, consecuentemente, permite abarcar todas las modalidades publicitarias que tienen como soporte directo o indirecto esta Red (modalidades que serán objeto de estudio más adelante). Pero no resuelve los principales problemas asociados a la delimitación de Internet desde el punto de vista de la publicidad.

        En primer lugar, debe reseñarse que hay unanimidad en considerar que, dentro del proceso de comunicación comercial, Internet se ajusta a las características de medio de comunicación o medio de difusión. La dificultad como GONZÁLEZ apunta sería determinar de qué tipo de medio distinto y específico se trata desde una perspectiva publicitaria. Entre las características que ya hemos enumerado, cuatro son las que primordialmente diferencian este medio de los medios publicitarios que le precedieron y nos permiten hablar de un medio distinto. En primer lugar, se trata de un medio que, según su modalidad de uso puede actuar como medio de comunicación de masas así sucedería, por ejemplo, con los banners insertados en páginas Web , o como medio interpersonal sería el supuesto por ejemplo, del uso del correo electrónico. En segundo lugar, las peculiaridades técnicas de Internet permiten que las comunicaciones comerciales adopten formatos muy diversos: correo electrónico publicitario, banners, publicidad televisiva vía Internet... Y en este sentido, se califica la Red como "medio multiforme". En tercer lugar, se trata de un medio tanto push como pull, es decir, un medio en que los usuarios deciden qué información desean recibir y la solicitan; y, paralelamente, se les puede enviar mensajes no solicitados. Por último, se trata de un "medio interactivo", susceptible de entablar un diálogo con el usuario y de ofrecerle mensajes publicitarios personalizados. Ese rasgo multiforme al que nos hemos referido hace que GONZÁLEZ llegue a manifestar que Internet "no es un sólo medio, sino varios", y que "su naturaleza dependerá del servicio de la Red que se emplee para efectuar la comunicación comercial". Se distinguirían así Internetradio, Internetvideo o Internetteléfono.

        En nuestra opinión, los distintos formatos o las diversas técnicas gráficas o procedimientos audiovisuales que puede presentar la publicidad en Internet, no obstan para que Internet deba ser considerado un solo medio publicitario o medio de difusión en su conjunto, ya que todos estos formatos se insertan en un peculiar sistema común de transmisión de informaciones: la Red. Esta postura teórica sobre el concepto de Internet con relación a la publicidad, no es obstáculo para entender que la regulación publicitaria de Internet debe tener en cuenta separadamente cada uno de los servicios que la Red puede prestar, atendiendo a sus peculiaridades.

    2. Régimen jurídico aplicable a la publicidad en Internet.

      En atención al alcance y acceso universal de Internet lo ideal sería elaborar una normativa internacional unificada que regulase su funcionamiento, también desde el punto de vista del comercio electrónico, y más específicamente, de la publicidad en la Red. Sin embargo, se plantean dos grandes dificultades para el logro de esta unificación. Por un lado, y en lo que ahora nos afecta, cada país mantiene diferentes concepciones sobre el ámbito de la publicidad ilícita, y estos estándares habitualmente responden a distintos valores sociales y políticos propios de la soberanía de cada Estado. Por otro lado, la naturaleza de Internet no permite en si misma la identificación del autor del ilícito, ni la aplicación de las tradicionales reglas de jurisdicción. En todo caso, mientras continúan llevándose a cabo esfuerzos para consensuar principios generales internacionales aplicables a la Red, también en materia de publicidad, no puede decirse que, por la ausencia de una única autoridad central que lo gobierne, Internet escapa al sometimiento al Derecho. Puede afirmarse que la Red está regulada. Muchas de las leyes aplicables al comercio en general son aplicables también al comercio de Internet , y podemos añadir, de modo más específico, que también la normativa general publicitaria es susceptible de aplicación en la Red, así como la legislación publicitaria específica sobre productos. A pesar de la aplicabilidad de toda esta normativa, debemos insistir en que las peculiaridades técnicas...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA