Concepto de funcionario como sujeto activo del delito del art. 320 Cp

Autor:José Antonio Martínez Rodríguez
Cargo del Autor:Abogado y Doctor en Derecho
Páginas:73-99
 
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El Código Penal considera funcionario público a todo el que, por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de auto-ridad competente, participe en el ejercicio de las funciones públicas. En este mismo sentido y triple modo de acceso a la condición como funcionario se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de octubre de 1993, cuando señala que, de acuerdo con el artículo 103.3 de la Constitución de 1978, la ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad de acuerdo con las siguientes vías:

  1. Por disposición inmediata de la Ley.

  2. Por elección conforme a las normas electorales pertinentes.

  3. Por nombramiento de autoridad competente.

    Para conceptuar al funcionario público en el tipo delictivo del artículo 320, se puede exigir tres elementos:

  4. Un elemento subjetivo, por el cual la función pública es la actividad llevada a cabo por un ente de carácter público.

  5. Un elemento objetivo que define la función pública como actividad realizada mediante actos sujetos al Derecho público.

  6. Un elemento teleológico, según el cual la función pública es aquella actividad en la que se persiguen fines públicos.

    La condición de funcionario público, para el derecho penal, nace de un doble requisito127: El origen del mandato y el contenido de la actividad que una persona desarrolla, lo cual le dota de unos perfiles específicos que

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    lo diferencian del concepto propio del Derecho Administrativo de funcionario. El Tribunal Supremo128ha entendido que los conceptos penales en ningún caso son tributarios de los conceptos propios del Derecho Administrativo, por el hecho de que son dos campos del ordenamiento jurídico independientes, y que persiguen fines diferentes. Este planteamiento ha permitido englobar penalmente, dentro del concepto de funcionario público, a todos los que desempeñan una tarea o función pública. En nuestra opinión consideramos que el término funcionario es más amplio que el de la propia autoridad, toda vez que incluye a todos aquellos que participan del ejercicio de funciones públicas. Pues como nos recuerda POMARES CINTAS/ BERMEJO CHAMORRO129, el carácter autónomo del concepto penal de funcionario público, siendo más amplio respecto del que maneja el Derecho Administrativo, no atiende a las notas de incorporación, o permanencia en la función pública, sino a la finalidad de proteger aquellos bienes jurídicos que se encuentran bajo la dependencia de aquél que participa de funciones públicas.

    Existen otros tipos de personas que sin ser autoridad o funcionarios públicos están vinculados a las Administraciones Públicas, como pueden ser los técnicos y asesores independientes130que prestan sus servicios en las propias Administraciones con un contrato de servicios, y tienen entre sus atribuciones la emisión de informes, o proyectos urbanísticos, o la concesión de licencias. Pues bien, en nuestra opinión, estos sujetos deben de ser incluidos en el artículo 320 CP, toda vez que en el concepto de funcionarios públicos han de incluirse los llamados funcionarios de hecho que desempeñan una función pública, aunque no reúnan todas las calificaciones o legitimación re-

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    querida131. Para un sector de la doctrina, se discute si pueden ser sujetos activos del artículo 320 CP los técnicos externos que puedan contratar un ayuntamiento, como pueden ser arquitectos, aparejadores, etc. , considerándose incluidos en el precepto, siempre que estos sujetos se encuentren vinculados a la Administración por un contrato administrativo o laboral con designación oficial y jerárquicamente estructurada132. Además existirán otros sujetos que aún participando en el ejercicio de funciones públicas (requisito material), y su incorporación haya sido por disposición inmediata de la ley o por elección (requisito formal), pueden no estar en la esfera jurídica del artículo 320 CP, toda vez que se puede dar el supuesto que no realicen actos con trascendencia para el bien tutelado o que no ocupe materialmente una posición idónea para lesionar o poner en peligro la ordenación del territorio y el urbanismo, como son los casos de los Ayuntamientos que contratan con empresas privadas la prestación de servicios de asesoramiento técnico, pudiendo emitir informes que condicionen la toma de decisiones contrarias a la normativa urbanística133. Señala NARVAEZ RODRÍGUEZ134, que deben de excluirse los asesores, expertos y técnicos que no ostenten la condición de funcionarios públicos, y también los visados que corresponde emitir a los Colegios de Arquitectos, pues no persiguen la finalidad de supervisar la legalidad, sino de control de la actividad de sus colegiados. Siguiendo a ALONSO COCELLÓN135entendemos que los Colegios de Arquitectos son corporaciones de

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    derecho público amparada por la Ley y reconocido por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, como puede ser, la ordenación del ejercicio de la profesión, la representación exclusiva de los arquitectos y la defensa de sus colegiados. De ahí que no sean Administraciones públicas pues solamente desempeñan funciones públicas atribuidas por Ley o por delegación mediante actos concretos. Estos colegios profesionales tiene como objetivos la de llevar un control de la legalidad en materia urbanística, mediante el examen previo de los proyectos que les son sometidos por los propios colegiados, sirviendo de instrumentos preventivos y auxiliar de la disciplina urbanística de la Administración Local. Para esta autora, en ningún caso la actuación de los Colegios podrá sustraer el control urbanístico que ha de pasar obligatoriamente por el acto formal de concesión o en su caso denegación de la licencia urbanística, así como tampoco supondrá que en ningún caso supondrá la supervisión definitiva y sustitutoria de la Administración Local.

    Para SOUTO GARCÍA136entraña mayores problemas la figura del arrendamiento de servicio, que bien puede ser considerado sujeto idóneo para la comisión del delito como partícipe en el delito del art. 320.2, cuando el informe emitido sea tenido en cuenta por la autoridad competente a la hora de adoptar una resolución injusta. Pero para recurrir a la responsabilidad por la vía de la participación, deberá de probarse la ejecución dolosa137por parte del funcionario o autoridad del que procede la resolución

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    injusta138, lo que equivale a demostrar la connivencia entre este último y el contratado externo.

    Para GARCÍAS PLANAS, a efectos de derecho penal, alcaldes y concejales actúan como funcionarios. Si bien la jurisprudencia ha reconocido que funcionario y autoridad no son términos coincidentes, dado que el término funcionario es más amplio que el de autoridad, pues comprende todos aquellos que participan del ejercicio de funciones públicas, se halle o no investidos de autoridad. Por tanto todos aquellos que participan de la administración local, ya por elección, alcaldes o concejales, o por designación tienen la condición de funcionarios.

    El delito del artículo 320, además de ser especial propio139, es también un delito funcionarial que sólo puede ser cometido por un servidor público, pues el sujeto activo en estos tipos penales sólo puede ser la autoridad o funcionario público, habiendo llegado la jurisprudencia, en los delitos de funcionarios, como puede ser por ejemplo en la prevaricación o el cohecho, a incluir como funcionarios al personal laboral140. Así mismo señala RUEDA MARTIN141, que los delitos del artículo 320 CP son delitos especiales porque los bienes jurídicos que se protegen no se encuentran accesibles a

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    todos, sino que sólo lo son de un modo especialmente relevante desde el interior de una determinada estructura social o institucional de carácter cerrado (estructura de dominio social). Ello fundamenta una relación específica de dependencia del bien jurídico respecto a un sujeto o clase de sujetos. Es decir, determinados bienes jurídicos son susceptibles de ser lesionados por aquel individuo que ejercita las funciones propias de un rol social en el sentido mencionado.

    Por el contrario no se puede atribuir en el concepto lato de funcionario a una empresa que se dedica al asesoramiento urbanístico municipal o a los empleados de los Colegios Profesionales que se encargan del visado de los proyectos técnicos, pues a estos no se le puede atribuir como autores del delito, pero sí cooperadores necesario o cómplices142.

    Referente a los sujetos que tienen la cualidad jurídica de servidores públicos, es decir autoridad o funcionario público, tiene conceptuada la jurisprudencia del Tribunal Supremo143que esas definiciones, a efectos punitivos, son independientes de las conceptuaciones que sobre tales figuras pueda efectuar el Ordenamiento Administrativo144.

    En referencia a esta diferencia y separación del Derecho penal y del administrativo, en la definición y consideración de ambas modalidades de servidores públicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia

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    de 12 de mayo de 1992, considera que «La cualidad de autoridad o de funcionario no acompaña al sujeto como estatuto personal, sino que se proyecta para lo que entraña interés público y para cuestiones puramente personales».

    La definición de lo que el Código Penal vigente entiende como autoridad, como sujeto activo del delito sobre la ordenación del territorio y el urbanismo nos remite al artículo 24.1145del mismo Cuerpo Legal, donde se establece que: «A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de...

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