Concepto y enumeración de mecanismos de protección

Autor:Norberto Sotomayor Alarcón - Pablo José Abascal Monedero - Pedro Chicharro Rodríguez - Concepción Nieto Morales
Cargo del Autor:Fiscal de la Fiscalía de Sevilla, experto en Discapacidad - Abogado. Prof. Asociado Dr. Universidad Pablo Olavide. Coordinador del turno de oficio de Protección Social del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla - Prof. Asociado Universidad Pablo Olavide. Antropólogo y Trabajador Social. Técnico del Área de Cohesión Social e Igualdad de la ...
Páginas:15-62
 
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Nota introductoria sobre los sistemas de protección

Antes de analizar los diversos mecanismos y procedimientos, tenemos que aproximarnos al concepto actual de discapacidad, nuclear y punto de partida para toda la interpretación de nuestra normativa.

Siguiendo el Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Los Derechos Humanos, de 26 de Enero de 2009, en la actualidad y esencialmente tras la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de Diciembre de 2006, vigente en España desde 3 de Mayo de 2008, tenemos que ser conscientes de un nuevo modelo y concepto de la discapacidad.

Debemos superar el concepto médico de la discapacidad que es más reducido. Éste es simplemente un problema de la persona que la tiene y que, por tanto, requiere exclusivamente tratamiento médico o asistencia social para conseguir su cura o adaptación de la persona a su entorno. En este sentido nuestro antiguo, y aún en vigor, artículo 200 del Código Civil, siguiendo esta antigua posición, señalaba: "Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma". Por tanto, es un artículo que se centra en el aspecto médico de la discapacidad.

La Convención contempla la discapacidad desde una perspectiva mucho más amplia y ambiciosa. Es preciso tener presente que la discapacidad debe ser abordada desde una concepción social. Es el modelo social de la discapacidad .

Desde esta moderna posición no son las limitaciones o discapacidades de la persona la que constituyen el problema o el elemento esencial del concepto. Éste viene determinado por los obstáculos que plantea la sociedad, con los que se encuentra la persona y que le impiden que pueda desenvolverse en condiciones de igualdad real y efectiva.

Existen, además de la discapacidad, barreras, ya sean legales, físicas, de educación, de lenguaje etc, a las que tienen que enfrentarse las personas con discapacidad para disfrutar de sus derechos.

Sólo cuando el obstáculo no pueda resolverse por la vía social, sanitaria, educativa, administrativa etc, se deberá acudir a la vía judicial y elegir el proceso más adecuado. El proceso judicial, en sus distintas variantes, debe ser la última opción a fin de evitar intromisio-

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nes cuando el obstáculo puede solucionarse por una vía menos "invasiva". La Convención establece que entre las personas con discapacidad figuran:

Art. 1, "aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Es necesario, como señala el Alto Comisionado, que las legislaciones nacionales aparquen las definiciones de la discapacidad en la que prima el criterio exclusivamente médico o basadas en la noción de la vida cotidiana en las que la persona no "apta" para estas actividades es sinónimo a deficiente.

Por otro lado es imprescindible recordar que el artículo 1 de la Convención expone el objetivo de ésta: promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

Hay que partir, por tanto, que el elemento que nos debe guiar a la hora de hablar o inter-pretar la materia es el principio de igualdad, de no discriminación y dignidad de la persona con discapacidad. Estos principios nos deben hacer plantearnos qué mecanismos son necesarios para resolver los problemas con los que se encuentran estas personas con discapacidad, de la manera menos lesiva y adaptada a sus intereses y teniendo siempre presente su voluntad.

El artículo 12 de la Convención señala unos principios elementales a tener en cuenta:

· Asegurar que todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.

· Que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida.

· Que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

· Que las medidas deben ser proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.

La Ley 1/09 de 25 de Marzo de reforma de la Ley de Registro Civil y en otras materias y Ley 26/2011 de 1 de Agosto de Adaptación de Normativa a la Convención, exige, a la luz de la Convención, la necesidad de presentar un nuevo modelo de procedimiento sobre la capacidad, otorgando unos plazos que hasta la fecha se han incumplido.

De esta manera, la Ley 26/2011, de 1 de Agosto, recoge el siguiente compromiso: "Disposición adicional séptima. Adaptación normativa relativa al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones. El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. Dicho proyecto de ley establecerá las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen".

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Aunque no se ha cumplido del todo este compromiso, hay que reconocer que sí se han ido modificando distintas normas para conseguir una acomodación de nuestra legislación a la Convención. Así, entre otras ya se han modificado diversas normas, Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, Ley aprobada por el RD Legislativo 1/2013, de 29 de Noviembre, Ley de Propiedad Horizontal, Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro etc.

En todo caso, el Tribunal Supremo, STS 282/2009, de 29 de abril, proclama la vigencia del sistema de protección establecido en el Código Civil, aunque establece la necesidad de adecuar su interpretación a la Convención, teniendo siempre en cuenta que las personas con discapacidad siguen siendo titulares de sus derechos fundamentales.

De esta manera debemos tener presente la regulación actual aunque interpretándola conforme a la Convención.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de Enero de 2000, consideraba, con atino, que hay algunos procedimientos en el que su objeto va más lejos del mero interés privado, alcanzando de lleno al interés público. En este sentido regula el Procedimiento sobre la Capacidad de las Personas, Artículo 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulando un específico juicio verbal.

Al estar en juego el interés público se hace necesaria una especial implicación del fiscal, como defensor de la legalidad e interés público y social, impuesta por la Constitución, Art. 124, por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, y por la propia L.E.C, Art. Art. 749 LEC, así como del resto de Poderes Públicos, señalando el Art. 757.3 LEC, que las autoridades y funcionarios públicos están obligados a poner en conocimiento del Fiscal cualquier causa de incapacidad. Obligación que se torna facultad en el caso de los particulares.

3. 1 Referencia al proceso sobre la capacidad
3.1.1. Causa y Motivo

Teniendo presente lo señalado, no se trata de crear nuevos derechos para la persona con discapacidad, sino garantizar su ejercicio sin discriminación.

Recordando que acudir a la vía judicial debe ser el último recurso, debemos plantearnos, no siendo en muchas ocasiones una cuestión de fácil respuesta, cuándo debe iniciarse un procedimiento sobre la capacidad, qué finalidad se persigue, las molestias que el mismo plantea y si supone o no beneficios para la persona con discapacidad.

El nuevo modelo debe estar dirigido a situaciones o actos específicos en los que una persona con discapacidad necesita apoyos, necesita remover obstáculos por la vía judicial, cuando otras vías no son suficientes.

De la combinación de los artículos, antes señalados, el 200 del Código Civil y el 1 de la Convención, vemos que es necesario separar varios aspectos:

a. Una sería la causa, es decir, la deficiencia física, mental, intelectual o sensorial.

b. Que...

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