El concepto de dominio público propuesto por Ballbé Prunés y su actualidad. El alcance del dominio público y su destino urbanístico
| Autor | Felipe Iglesias González |
| Cargo del Autor | Profesor titular de Derecho Administrativo. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 775-790 |
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Desde que tuve la oportunidad de leer y estudiar el artículo que Manuel Ballbé publicó en el número 5 de la Revista Jurídica de Cataluña, en 1945, titulado "Concepto del dominio público"1 me pareció que era uno de esos estudios con vocación de permanencia, salvadas (claro está) las referencias a las normas ya no vigentes. Esta actualidad de las opiniones de Manuel Ballbé sobre el dominio público traen causa, en primer lugar, de su buena (y siempre sintética) escritura y la forma de afrontar los problemas de raíz, centrando su análisis en lo relevante y prescindiendo de lo accesorio (se nota con claridad el oficio de abogado en ejercicio)2. Pero esta actualidad del artículo que comentamos también pone de relieve que los problemas que afronta el concepto de dominio público continúan siendo los mismos (en lo esencial) desde que se publicó el artículo en 1945.
Este artículo de 1945 debe leerse junto con el artículo titulado "El dominio público en los ordenamientos jurídicos romano y medieval", publicado en el
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número 2 de la Revista del Instituto de Ciencias Sociales, editada por la Diputación de Barcelona en 1963. En el preámbulo de este artículo, se advertía de que se trataba de un "estudio póstumo" del malogrado Manuel Ballbé Prunés y de que el "estudio formaba parte de la introducción de un amplio trabajo que sobre el dominio público había iniciado el doctor Ballbé en los años de sus oposiciones a la cátedra". Se trata de un estudio sintético y preciso del concepto de dominio público en los Derechos Romano y Medieval, con un manejo de bibliografía (con citas de Derecho alemán, francés e italiano) y análisis de fuentes directas que puede ser comparado (sin dificultad) con los mejores (y espectaculares) estudios de Villar Palasí3. Asimismo, debe tenerse en cuenta por su referencia a la temática relativa al dominio público el artículo titulado "Las reservas dominiales", publicado en 1951 en el número 4 de la Revista de Administración Pública.
En la introducción del artículo sobre el concepto del dominio público de 1945, Ballbé Prunés (1945, p. 8) enfatizaba que eran "escasos entre nosotros los estudios dedicados al dominio público", situación que parecía pretendía evitar el propio autor con la preparación de una monografía sobre el dominio público, que cabe intuir que no vio la luz por causa de su prematuro fallecimiento. Esta queja de Ballbé Prunés también debe ser considerada de radiante actualidad4, puesto que continúa sin haber en nuestra doctrina una monografía completa sobre el régimen jurídico del dominio público. Las mejores aproximaciones realizadas para la elaboración de una teoría general del dominio público, las elaboradas por Parejo Alfonso (1983), Menéndez Rexach (2004) y López Ramón (2011), se han publicado como artículos de revista, y las monografías que se acercan al intento de elaboración de un estudio general, a pesar de ser elogiosas y siempre aportaciones de referencia, quizá se queden cortas a estos efectos (baste la cita de las obras de Parejo Gamir y Rodríguez Oliver, 1976; Morell Ocaña, 1989; Morillo Velarde, 1992 y González García, 1998) y algo parecido se puede decir de las obras colectivas en las que la existencia de numerosos autores impide la existencia de un hilo conductor5. No puede dejar de referenciarse el estudio de Gallego Anabitarte (1986) sobre el dominio público hidráulico que, obvio es, trasciende a su título para convertirse en un auténtico manual del dominio público.
En cuanto recibí la amable invitación a participar en este singular libro homenaje, me pareció obvio que mi colaboración debería versar sobre el citado
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relevante artículo de Ballbé Prunés de 1945 sobre el dominio público. En este trabajo, se estudian los cuatro elementos del dominio público que propone Ballbé Prunés que justifican la crítica a la actual desmedida extensión del dominio público, para terminar analizando uno de los efectos de esta criticable extensión, que no es otra que las difíciles relaciones entre urbanismo y dominio público (concretamente, su desafectación).
Son cuatro los elementos en los que Ballbé Prunés divide el concepto de dominio público, categorías que han tenido una evidente influencia en otros trabajos sobre el dominio público6:
i) Elemento subjetivo. Ii) Elemento objetivo. Iii) Elemento teleológico. Iv) Elemento normativo.
El gran avance en la formulación del dominio público de Ballbé Prunés reside en la perspectiva múltiple desde la que aborda el fenómeno del dominio público, integrando todos y cada uno de los elementos que, en su propuesta, necesariamente deben concurrir para encontrarnos ante dominio público.
Ballbé Prunés propone una definición que trata de explicar y conceptualizar la normativa entonces aplicable, fundamentalmente el Código Civil. Lejos de definir lo que debe de ser el dominio público, formula lo que es el dominio público con base en la norma aplicable, evitando, como regla general, la crítica a la formulación legal.
En la formulación de Ballbé Prunés debe entenderse por dominio público "la institución de Derecho Público que rige las cosas, objetivamente de cualquier clase, que, correspondiendo su titularidad a una persona jurídico-pública [sic], se hallan directamente destinadas a sus funciones".
Esta definición es una perfecta síntesis del art. 339 del Código Civil, todavía, por cierto, vigente, por mucho que se entienda superado por la legislación administrativa, y que establece:
"Artículo 339.
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Son bienes de dominio público:
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Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos.
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Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesión".
Pero, también, es una adecuada síntesis de la definición que, de dominio público, recoge el artículo 5.1 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y que, de una forma evidentemente simplista, afirma:
"Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público, así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente el carácter de demaniales".
Resulta evidente que Ballbé Prunés (1945, p. 9) parte de que uno de los elementos caracterizadores del dominio público reside en la "titularidad" de una persona jurídico-pública, definiendo el elemento subjetivo en los siguientes términos: "Ha de ser un ente público, una persona jurídica pública y no particular, un administrado", quien sea "titular" de una "cosa" para que puede ser considerada como de dominio público.
Este énfasis en el elemento subjetivo del dominio público ha permitido incluir a Ballbé Prunés entre los autores que mantienen una tesis subjetiva o patrimonial del dominio público, frente a otros autores que sostienen tesis objetivas o funcionales sobre el mismo en los acertados y esclarecedores términos propuestos por López Ramón (2011, p. 21), aunque, como comprobaremos de inmediato, la posición de Ballbé Prunés es bastante ecléctica y también contiene elementos de la corriente objetiva o funcional (de hecho, como hemos anticipado, uno de los elementos que este autor propone es el que denomina "teleológico").
Pero tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que Ballbé Prunés (1945, p. 9, nota 3) evita expresamente utilizar el concepto de "propiedad" para definir la vinculación de la Administración con el dominio público, afirmando que el dominio público ha de "corresponder" a un ente público y justificando que "se emplea esta expresión, o las de titularidad o pertenencia, y no la de propietario u otra que entrañe una figura jurídica típica, para no prejuzgar la naturaleza jurídica pública".
Aunque no desarrolla esta idea, es claro que Ballbé Prunés evita abiertamente conceptualizar el dominio público como "propiedad", lo que aleja a este autor de una versión radicalmente subjetiva. Frente a las opciones antecedentes (y en alguna medida, propuestas coetáneas) de la doctrina en las que se establecían definiciones del dominio público vinculadas al uso común, como puede
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ser la de Santamaría de Paredes7, el autor barcelonés opta por una interpretación normativa. No pretende Ballbé Prunés afrontar el contraste de los trabajos de Hariou y Mayer, aunque, obviamente, los conoce y los cita profusamente a lo largo de su trabajo. Ballbé Prunés se centra en la norma vigente y, en última instancia, justifica el elemento subjetivo del dominio público "por los diversos preceptos que regulan el dominio público, y en concreto por los arts. 339 y siguientes del Código Civil -en los que se establece con carácter general su existencia-, que lo refieren en todo momento a los bienes del Estado, de la provincia o del municipio y no a los administrados".
Sin embargo, la gran aportación de Ballbé Prunés al concepto de dominio público reside en la definición del elemento teleológico del dominio público como forma de resumir los distintos destinos perfilados en el Código Civil. Ballbé Prunés (1945, p. 47) afronta sin ambages el problema de conceptualizar el destino heterogéneo que para el dominio público marca el artículo 339 del Código Civil que hace referencia, sin orden preciso, a los conceptos de uso público, servicio público, fomento y defensa nacional. La conclusión del autor es inteligente:
"De lo que antecede resulta patente que tres de las notas a las que la...
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