El concepto de discriminación indirecta: su delimitación y aplicación en el derecho social comunitario europeo y español

Autor:Elisa Sierra
Páginas:11-26
 
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Elisa SIERRA HERNÁIZ

Universidad Pública de Navarra

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

RESUMEN: A pesar de que la prohibición de discriminación indirecta es un principio jurídico arraigado en nuestro ordenamiento jurídico, no se ha conseguido erradicar de nuestro sistema de relaciones laborales los efectos de este tipo de conductas que dificultan la consecución de una verdadera igualdad de oportunidades entre trabajadores y trabajadoras no solo en el mercado laboral sino en la sociedad en general. Es por ello que es necesario realizar un estudio de cómo se está llevando a cabo su aplicación por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los Tribunales Españoles.

Palabras clave: impacto adverso, igualdad, discriminación

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La noción de discriminación indirecta. Su configuración legal. 2.1. Concepto y clases de discriminación. 2.2. La regulación legal del concepto de discriminación indirecta en el derecho comunitario europeo y su recepción en el ordenamiento jurídico español. 3. La aplicación de la prohibición de discriminación indirecta por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los Tribunales Españoles. 3.1. Doctrina general. 3.2. La inversión de la carga de la prueba y la relevancia de la prueba estadística. 3.3. El ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y familiar. 3.4. La determinación del cómputo del tiempo de trabajo. 3.5. Criterios de selección y condiciones de contratación. 4. Bibliografía

The Concept of indirect discrimination: its delimitation and application in European and Spanish Social Law

ABSTRACT: Despite of the fact that the prohibition of indirect discrimination is a legal principle in our legal system, it has not been possible to eradicate from our labor relations system the effects of this type of behavior that prevents the achievement of true equality of opportunities between women and men not only in the labor market but in society in general. That is why it is necessary to study how its application is being carried out by the Court of Justice of the European Union and the Spanish Courts.

Key words: adverse impact, equality, discrimination

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Introducción

Uno de los conceptos claves para el logro de una verdadera igualdad de oportunidades de las mujeres en el mercado laboral es la noción de discriminación indirecta que, junto a la discriminación directa, integra la prohibición de discriminación como derecho fundamental y como pilar de un Estado social de derecho que propugna, entre otros, el respeto a la dignidad y la superación de todos los obstáculos que impiden la igualdad real, no solo formal, de sus ciudadanos y de los colectivos que integran la sociedad1.

A pesar de los avances logrados, hoy en día la situación de discriminación de las mujeres en el mercado laboral europeo y español podría definirse como estructural2. Una de las principales razones de la misma es la discriminación indirecta que padecen las trabajadoras en muchos ámbitos de la relación laboral, no solo en materia salarial. En este contexto, ha sido fundamental el papel jugado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), ya que marca las pautas de interpretación tanto para el derecho comunitario europeo como para los derechos nacionales, que han debido adaptar sus legislaciones nacionales y sus criterios jurisprudenciales a los diversos fallos de dicho Tribunal en esta materia. Un ejemplo de ello son las constantes referencias en los pronunciamientos de los Tribunales españoles a la doctrina del TJUE en su texto para interpretar las normas cuestionadas3.

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En este sentido, la prohibición de discriminación es uno de los principios fundamentales del derecho comunitario europeo original y derivado y también de actuación de las políticas sociales comunitarias4. En la actualidad, las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea garantizan la aplicación del principio de igualdad salarial entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o un trabajo de igual valor (artículo 157.1), definiéndose que ha de entenderse por retribución (artículo 157.2)5. A su vez, y por lo que respecta al derecho derivado, la Directiva 54/2006, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) define los conceptos de discriminación directa e indirecta, acoso, acoso sexual, retribución y regímenes profesionales de la seguridad social. Especial mención realiza respecto de la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, para un trabajo igual o de igual valor, teniendo que existir criterios comunes

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a ambos sexos si las retribuciones se establecen en la clasificación profesional (artículo 4); en los regímenes profesionales de seguridad social, con un ámbito objetivo y subjetivo de aplicación muy amplio (artículo 9) o, en general, en el acceso al empleo, formación profesional, promoción o condiciones de trabajo (artículo 14)6.

Pues bien, uno de los principales problemas a la hora de detectar y erradicar conductas discriminatorias de tipo indirecto es la dificultad de identificarlas y probarlas en la práctica empresarial, prueba que habrá de realizarse caso por caso, valorando todas las circunstancias concretas de cada supuesto concreto, de ahí la importancia del estudio de la doctrina de los distintos Tribunales de Justicia al respecto7.

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La noción de discriminación indirecta Su configuración legal
2.1. Concepto y clases de discriminación

La noción de discriminación atiende a tratamientos peyorativos, con independencia de la intención o no de discriminar, que suponen un ataque directo a la dignidad de la persona, la negación del individuo como persona. Desde esta interpretación, son los efectos de las conductas, su resultado final y no la intención del que las realiza, lo determinante para calificar un acto como discriminatorio8. Como tal, se trata de un fenómeno complejo en el que tradicionalmente se han identificado dos clases de discriminación, dependiendo de a qué concepto de igualdad se haga referencia. Así, la discriminación directa se delimita como la cara inversa o negativa del principio de igualdad formal mientras que la discriminación indirecta es manifestación del principio de igualdad sustancial o material. Sin embargo, y ante la persistencia de los fenómenos de discriminación persistentes de difícil erradicación, en la actualidad está emergiendo el concepto de discriminación múltiple que, junto al concepto de discriminación social, intentan dar una respuesta para acabar con dichas situaciones9, lo que no está exento de dificultades y polémicas – véase la interpretación del TJUE sobre las medidas de acción positiva a favor de las mujeres en el mercado laboral10-.

Respecto a qué tipos de discriminación existen, en primer lugar, la discriminación directa hace referencia a cualquier acto, conducta o comportamiento que suponga un tratamiento o decisión perjudicial o desfavorable

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fundamentada precisamente en el sexo de la persona, siendo irrelevante la intención de discriminar puesto que lo importante es el efecto perjudicial de la conducta discriminatoria de quien la sufre11. Como tal, es un concepto bilateral y neutral, ya que protege tanto al varón como a la mujer, salvo en la protección de la trabajadora en situación de embarazo, parto, riesgo por embarazo y lactancia natural que es unidireccional por el hecho biológico exclusivo de la mujer, que no admite justificación empresarial alguna dado los valores que protege12.

Un ejemplo de conducta discriminatoria es analizado en la sentencia del Tribunal Supremo (TS), de 10 de enero de 2017, RJ\2017\38. El supuesto de hecho analizado es la reclamación de unas trabajadoras ante la afectación de la parte variable de su salario, en concreto del sistema por incentivos, al computar, dentro de los días productivos, como ausencias las situaciones de baja maternal, las seis semanas obligatorias post parto y la baja por riesgo durante el embarazo. En concreto, durante el primer mes tras la reincorporación de dichas bajas las trabajadoras no reciben retribución alguna en concepto de incentivos, lo que implica una disminución significativa de su salario. El Tribunal tiene en cuenta en su resolución que en la plantilla de la empresa apro-

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ximadamente el 80% son trabajadoras a tiempo parcial y también el carácter obligatorio de los permisos para las trabajadoras. Así, todas las situaciones están relacionadas con la maternidad como hecho biológico exclusivamente femenino. Para el TS estamos ante un supuesto de discriminación directa, ya que son situaciones que afectan solo a las mujeres, siguiendo la doctrina fijada en su pronunciamiento de 31 marzo 2015 (RJ 2015, 1838), según la cual:

Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de...

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