El concepto del Derecho real y el usufructo
| Autor | Roberto Sánchez Jiménez |
| Páginas | 336-357 |
El concepto del Derecho real y el usufructo 1
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Una investigación cualquiera que tenga ,por objeto, total o parcialmente, el derecho real ha de encontrarse necesariamente, en un principio, con dificultades de tipo casi insuperable, a causa de la incertidumbre y de la vaguedad de los conceptos fundamentales. En los dominios de la técnica jurídica, y dentro de los derechos patrimoniales, así como la obligación aparece con caracteres y límites muy definidos y concretos, sobre todo en su forma elemental y primaria, el derecho real queda diluido en sus modalidades específicas-propiedad, posesión, usufructo, etc.-, y la teoría general es todavía de una notable inseguridad.
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Quiero hacerme eco de una objeción que se me ha planteado sobre este punto, previniendo al propio tiempo futuros ataques. Desde luego es difícil afirmar, dentro de la técnica del derecho civil, que la obligación adopta un tipo uniforme, que aparecerá, más o menos modificado, en todas las modalidades posibles. Por el contrario, entre los diversos tipos de derecho personal existen diferencias tan hondas y tan marcadas como las que pueden señalarse entre los que integran el derecho real. Una visión superficial advierte inmediatamente una distinción de régimen, de contenido, de funcionamiento, tan importante entre laPage 337obligación solidaria, la mancomunada, la alternativa, la indivisible, que parece imposible advertirla en mayor grado entre la propiedad, la servidumbre, el censo, etc. Y esto, sin que se hable de la intervención de ciertas modalidades, como la condición, que hacen variar trascendentalmente la fisonomía del derecho de crédito, porque parece que entonces se queda fuera del tipo normal. Acaso no haya dentro del derecho personal más que una cualidad invariable y permanente. Me refiero a la posibilidad de resolver, en indemnización de daños y perjuicios, la inejecución de la obligación.
Después de estas consideraciones parece temerario seguir afirmando la existencia de una entidad jurídica, obligación, como núcleo esencial no mudable, sobre el cual puede fundamentarse con cierta solidez una teoría general.
Yo no puedo negar la exactitud de todo esto. Sin embargo, mi posición (que, por otra parte, es una posición corriente en la doctrina) responde a un análisis delicado de la actividad que dentro del comercio jurídico desarrollan los diversos derechos patrimoniales.
En primer término, es evidente que la teoría general de la obligación existe y viene ya perfectamente construida desde el derecho romano. En cambio, respecto a la teoría general del derecho real, no puede hablarse sino de ensayos más o menos afortunados, pero ninguno todavía tan sólido que haya merecido una aceptación pacífica y completa. Mi propio trabajo no es sino una tentativa más. Por ahora, todo el esfuerzo constructivo debe jugar alrededor de la posesión como derecho real tipo (hacer recaer el tipo en la propiedad me parece bien desafortunado); pero se quiebra frecuentemente, y a veces con tanta violencia, como en la hipoteca, que tan grandemente dificulta la labor penosa del jurista dentro de este grupo de instituciones.
Pero, además, el esfuerzo técnico que ha precisado con notable fijeza los efectos y las caracterizaciones, bien diversas, del derecho de crédito en las varias posiciones en que se le admite, no es sino un grado superior de la elaboración jurídica, que permite colocar al lado de un organismo de principios normales una gran serie de casos anormales que fuerzan la concepción principal. Para un estudio detenido de la técnica y la construcción jurídicas deben con-Page 338sultarse : hering, «Geist des Rómischen Rechts». Geny, «Science et technique en droit privé positif».]
En el espíritu jurídico, la palabra obligación tiene una resonancia definida y concreta, pero la fórmula derecho real no despierta todavía más que una interrogación. Y es que la obligación se nos aparece ya como perfecta, interna y externamente, en su contenido y en su funcionamiento, y, en cambio, del derecho real por sí solo, y mientras no se determina exactamente el tipo de referencia, no se puede, acaso, decir-repito, actualmente-otra cosa que ésta : es, frente a terceros, una relación directa sobre una cosa.
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Por lo que se refiere a las relaciones entre la obligación y el derecho real es de apuntar un fenómeno bastante curioso. En los principios de la historia y de la sistemática jurídicas la confusión de los diversos derechos patrimoniales se comprueba por una indistinción entre las relaciones entre personas y entre personas y cosas, conformadas todas ellas como relación directa, del modo que más tarde se ha de caracterizar exclusivamente el derecho real. Así, las facultades que gozaba un titular eran siempre facultades directas y excluyentes, facultades de ejercicio y defensa del poder que le estaba atribuido, sin que la naturaleza del objeto inmediato imprimiese diferencia esencial en ningún caso. El derecho subjetivo no tiene, por tanto, sino un solo tipo, que se aproxima con singular fuerza al tipo del derecho real. La obligación es de creación posterior. [Véase : Sumner Maine, «Anclen droit», página 244. Cogliolo, «Saggi», cap. XXI. Cuq., «Institutions juridiques des romains», tomo I, págs. 103 a 118. En contra, Gerard, «Manuel de droit romain», pág. 406.] La doctrina actual, al analizar minuciosamente la obligaüo descubriendo en ellos dos elementos diversos, débito y responsabilidad (Schuld y Haftung), ha hecho imposible esta asimilación entre los tipos del derecho patrimonial, que se encuentra en el viejo Derecho. [Para un estudio detenido de Schuld y Haftxmg consultar Gierke, «Deutsches Privatrecht», tomo III.]
Pero, aparte de la indeterminación viejísima, posteriormente la diferencia entre el jus in re y el jus in persona, toma matices más claros, y se hace preciso que pasen más de veinticinco siglos para que de nuevo se vuelva a la duda y a la incertidumbre, en cuanto a la legitimidad de la distinción. Ahora bien : los sectores de laPage 339técnica moderna que se muestran partidarios de la indistinción entre el derecho de crédito y el derecho real proceden por distinto camino que el que ofrecía el primitivo derecho, y tratan de representarse el derecho patrimonial como un cuadro de obligaciones de distinta entidad y fuerza unas de otras, pero de naturaleza esencial idéntica. [Véanse: Roguin, «La regle de droit»; Winscheid, «Lehrbuch des Pandektenrechts» ; P. van Bemmelen, «Les notions Tondamentaux de droit civil» ; Demogue, «Les notions fondamentaux du droit privé» ; Duguit, «L'Etat, le droit objetif et la loi positive» ; Michas, «Le droit réel consideré comme une obligation passivement un i verse lie» ; Planiol, «Traite élementaire de droit civil» ; Queru, «Synthése du droit réel et du droit personnel» ; Schlossman, «Der Vertrag» ; Thon, «Rechtsnorm und subjetives Recht» ; Thaller, «De la nature juridique du titre de crédit», en los «Annales de üroit Commercial».]
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Dentro de este orden de ideas aún se puede hacer una afirmación más. Ni siquiera cuando la diferenciación del derecho personal y del derecho real ha sido admitida, bien en los sistemas positivos, bien en las construcciones científicas, se ha expresado con perfecta corrección jurídica de concepto, ni su aceptación ha sido pacífica. Por ello se observa que en el derecho romano una gran vacilación preside las expresiones de los jurisconsultos y de las fuentes en esta materia, expresiones que, por otra parte, no tienen más, que un valor descriptivo, sin que la naturaleza íntima de cada derecho aparezca perfectamente definida. La existencia, además, de ciertas figuras jurídicas de difícil catalogación hacen más confuso el problema. (Véanse : Ihering, «Anales para la dogmática», tomo X, 551 [Gesammeite Aufsátze, II, 328] ; Pernice, «Parerga», II, 93, 97 [en la «Revista para la Fundación Savigni», V, parte romana].) Es ampliamente discutible si en el derecho germano existe desde el primer momento una separación clara entre las nociones de los derechos patrimoniales, según su objeto, su modo íntimo de estar construidos y según el temperamento de su manifestación externa, y si, existiendo, es o no diferente del pensamiento romano. La afirmativa y la negativa cuentan, respectivamente, con partidarios de alto valor. (Véanse : Bekker, «System der heutigen Pandektenrechts» ; Sohm, «Rev. de Grünhut» ; Heusler, «Ist.» ; Laband, Stobbe, etc.)Page 340
Por último, en el derecho positivo actual se encuentran figuras, algunas de contenido parecido al llamado jus ad revi medieval, que participan a la vez de caracteres atribuidos al jus in re y al jus in persona, y que demuestran también la incertidumbre de los límites de uno y otro grupo de instituciones. Sirvan de ejemplo la prenda y la hipoteca, para designar las cuales se ha acudido a fórmulas tan rebuscadas y tan poco satisfactorias como la de «derecho real de crédito» (G. Büchel, «deber die Natur des Pfandrechts») y los tipos de cargas reales, obligaciones propter revi u obligaciones reales (derechos reales «in faciendo»), como el censo.
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Lo que va apuntado basta, sin duda alguna, para probar con suficiente claridad la cantidad de dificultades que estorban todo estudio que, teniendo necesariamente que partir de un concepto perfectamente delimitado del derecho real, quiera proceder con honradez en las investigaciones.
Y, sin embargo, los escollos no terminan solamente en esto. Si se tiene en cuenta que, al construir un tipo cualquiera de derecho subjetivo, es de primera categoría determinar el ámbito en que su vida se desenvuelve, y que, para conseguirlo, no hay otro camino que el de precisar con la mayor exactitud posible el número, la naturaleza y la dependencia y relaciones mutuas de sus elementos constitutivos, es petición lógica que...
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