El concepto de delitos de odio y su comisión a través del discurso. Especial referencia al conflicto con la libertad de expresión

Autor:Sergio Cámara Arroyo
Cargo:Profesor Ayudante Doctor (Acreditado Contratado Doctor) de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)
Páginas:139-225
RESUMEN

El concepto de delitos de odio no goza de una interpretación unívoca en la doctrina penal. Pese a la opacidad de su significado, los delitos cometidos a través del denominado discurso del odio suponen una preocupación a nivel europeo. Se asegura que el crecimiento de estos ilícitos motivados por la intolerancia supone un incremento de los procesos de discriminación y marginación social. No... (ver resumen completo)

 
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SERGIO CÁMARA ARROYO

Profesor Ayudante Doctor (Acreditado Contratado Doctor) de Derecho Penal y Criminología

Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED)

RESUMEN

El concepto de delitos de odio no goza de una interpretación unívoca en la doctrina penal. Pese a la opacidad de su significado, los delitos cometidos a través del denominado discurso del odio suponen una preocupación a nivel europeo. Se asegura que el crecimiento de estos ilícitos motivados por la intolerancia supone un incremento de los procesos de discriminación y marginación social. No obstante, los límites del significado del discurso del odio son tan difusos que, en ocasiones, pueden entrar en conflicto con el derecho fundamental de libertad de expresión. En España la problemática se focaliza en la interpretación teórica y jurisprudencial del artículo 510 del Código penal, relativo a la incitación al odio. En este trabajo se pretende abordar tales cuestiones desde la perspectiva desde las ciencias del Derecho penal y la Criminología.

Palabras clave: delitos de odio, discurso del odio, discriminación, intolerancia, libertad de expresión.

ABSTRACT

The concept of hate crimes does not have a univocal interpretation in criminal doctrine. Despite the opacity of its meaning, crimes committed through the so-called hate speech are a concern at European level. It is ensured that the growth of these illicit acts

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motivated by intolerance implies an increase in the processes of discrimination and social marginalization. However, the limits of the meaning of hate speech are so diffuse that can sometimes conflict with the fundamental right of freedom of expression. In Spain, the problem focuses on the theoretical and jurisprudential interpretation of Article 510 of the Criminal Code, relating to the incitement to hatred. This paper aims to address such issues from the perspective of Criminal Law and Criminology.

Key words: Hate crimes, hate speech, discrimination, intolerance, freedom of expression.

SUMARIO: I. Introducción: entre el alarmismo social y la estadística criminal.–II. Crítica a los conceptos de «delito de odio» y «discurso del odio». la importancia de su adecuada conceptualización como límites a la libertad de expresión.–III. El Derecho penal y los «delitos de odio» ¿conflicto con la libertad de expresión?–IV. La incitación al odio, la hostilidad, la discriminación y la violencia por motivos de intolerancia: artículo 510 CP.

Introducción: entre el alarmismo social y la estadística

Existe cierto consenso en afirmar que los crímenes de odio se han incrementado por toda Europa; en concreto, en España habrían sufrido una escalada sin precedentes. Así, se ha llegado a escribir, si bien con ciertos matices1, que «en los últimos años el racismo y la intolerancia criminal han crecido en casi todos los países de Europa y también en España. Reiteradamente se señala que inciden factores sociológicos como la presencia de inmigrantes, la diversidad religiosa, los anta-

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gonismos culturales y otros por el estilo»2. No obstante, no podemos confundir el fenómeno de la discriminación y la intolerancia –de amplias dimensionales sociales, culturales, económicas y políticas– con el particular fenómeno criminológico de los delitos de odio.

El punto 23 del Memorándum explicativo de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia ECRI General Policy Recommendation n.º 15 on combating hate speech llega a indicar que «no se sabe cuál es el alcance del discurso de odio, aunque parece, tal y como refleja la Recomendación, que se está convirtiendo en algo habitual». Posteriormente, en el mismo documento (puntos 76 y ss.), se indica que «a veces se tiene la impresión, o se llega a la conclusión, de que este fenómeno está aumentando, pero todavía no está claro cuál es el verdadero alcance. Esto se debe a distintas consideraciones que se han observado en los ciclos de seguimiento, entre las que destacamos: las diferentes formas en las que se define al discurso de odio (con solo algunas de las características personales o estatus que sirva como base para incluirlo en la definición); la adopción de diferentes enfoques para su clasificación por parte de las autoridades; la recogida de datos se limita a los casos en los que el discurso de odio constituye un delito penal; fallos por parte de las instancias responsables de recoger los datos sobre discurso de odio o de denunciarlo ante las autoridades públicas competentes; y, en algunas ocasiones, existe una falta total de recogida de datos o un fallo a la hora de publicar parte o todos los datos compilados».

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Ciertamente, si observamos las estadísticas aportadas por el Minis-terio del Interior3 sobre esta clase de hechos delictivos comprobaremos que, en efecto, se aprecia un aumento progresivo de las infracciones que tienen su fundamento en la intolerancia y la discriminación4. Sin embargo, detrás de los números no se pueden ocultar otras razones para este incremento de corte más político criminal. Por vez primera desde que se inició nuestro periplo democrático el Minis-terio del Interior de nuestro país recoge una estadística concreta sobre esta clase de delitos. De hecho, hay quienes –con razón– han denunciado la falta de una estadística completa a nivel nacional5 y supranacional, aunque los datos sean incompletos y solamente aporten una visión macroscópica del fenómeno.

Por otra parte, siempre podemos dudar de la fiabilidad y alcance de las estadísticas6. En primer lugar, es muy probable que la cifra

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negra de esta clase de delitos sea muy elevada7 o, simplemente, su adecuada interpretación y codificación a datos. Pensemos en algunos ejemplos que pueden darse en la vida práctica: a) Un joven afroamericano llega a un centro de salud tras haber sido agredido. Dependiendo de si su situación en España es irregular o no es posible que ni siquiera presente una denuncia sobre lo ocurrido. Aunque este joven denuncie ante la policía los hechos, es muy probable que no asocie la agresión directamente a su condición racial, aunque verdaderamente haya sido así: puede que lo ignore o simplemente que denuncie por el delito de lesiones sin mayores detalles; b) Un miembro del colectivo LGTBI es agredido o increpado exclusivamente por su condición sexual. Temiendo que su inclinación sexual sea revelada a más gente y queriendo legítimamente preservar su intimidad, es posible que ni siquiera denuncie los hechos; c) Por último, imaginemos una pelea entre bandas, una riña mutuamente aceptada o una riña tumultuaria. Los dos frentes están compuestos por un bando skin head y por un grupo de red skin –tribu urbana compuesta por radicales de izquierdas con una estética muy similar a la de los neo nazis–. Además de los problemas para delimitar ambos bandos por parte de policías no expertos en tribus urbanas y bandas juveniles, nos encontraríamos con un dilema: ¿Estamos ante un delito de odio? Parece claro que la ideología se encuentra metida en medio de la trifulca, aunque la agresión es mutua ¿Y si hablamos de dos bandos de hinchas de equipos de futbol rivales?

Por ello, antes de dejarnos llevar por el alarmismo8 o por las «modas» neo-retribucionistas de la «pasarela» de las últimas reformas penales, reflexionemos un instante: ¿En los últimos años el número de delitos de odio ha aumentado de modo exagerado realmente? ¿Dónde estaban las estadísticas de esta clase de delitos antes? ¿Es posible que nos encontremos ante una mayor criminalización de conductas que se

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incardinan en el concepto de delitos de odio? ¿Podremos hablar, entonces, de proceso de mayor visibilidad de esta clase de ilícitos en lugar de incremento de las cifras9?

Sin querer restar en ningún momento importancia a esta clase de crímenes basados en la intolerancia y la discriminación, es preciso llamar la atención acerca de lo novedoso que aparece el deslumbrante y pomposo término de «crímenes o delitos de odio»10 para anunciar una realidad que ha existido desde el principio de los tiempos11: procesos de discriminación a determinados sujetos o colectivos sociales por razones ideológicas, sexuales, étnicas, religiosas, etc. Más aún, contemplando de manera panorámica nuestra historia penal, es posible afirmar que se ha producido una inversión en el tratamiento penal del sentimiento de odio: de las normas que justi-

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ficaban la punición de los «diferentes» –extranjeros, gitanos, judíos, homosexuales, etc.–, a la tipificación de los delitos de odio como bastión de tutela de la diversidad.

Es posible que el incremento de esta clase de hechos delictivos sea real, pero por el momento los datos solamente evidencian que existe una mayor voluntad política de ejercitar su persecución12 bajo la específica etiqueta de «delitos de odio». Hasta hace aproximadamente una década la nomenclatura de «delitos de odio» no se encontraba en el glosario de términos habituales utilizados por los penalistas. Ello no quiere decir que no existieran crímenes inspirados en la intolerancia o en la discriminación a determinados colectivos. Simple y llanamente carecían de una rúbrica de referencia en el ámbito criminológico, más allá de algunas aproximaciones inexactas tales como: delitos cultural-mente condicionados13, delitos de tendencia, etc.

Afinando aún más, esta clase de procesos o dinámicas delictivas basados en la intolerancia han sido profundamente estudiados en su vertiente sociológica y, en lo que aquí interesa, criminológica. Al respecto, es ya un clásico la, obra del sociólogo y...

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