El concepto de convivencia no matrimonial en Derecho Español

Autor:Elda García-Posada Gómez
Páginas:1043-1195
RESUMEN

I. Introducción II. El concepto de convivencia no matrimonial antes de las regulaciones legislativas 1. Concepto restringido 1. 1 Consideraciones generales: noción no institucional y comparación con el matrimonio 1. 2 Elementos objetivos, subjetivos y formales A) Elementos objetivos: La convivencia-comunidad de vida al modo marital B) Los elementos subjetivos C) Elementos formales 1. 3. Conclusión... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Resulta ya tópico señalar cómo en los últimos veinte años el fenómeno social de la convivencia no matrimonial ha dado lugar a una suerte de "big-bang jurídico" 1. El punto de inflexión puede Page 1044 con toda probabilidad situarse en la celebración en Messina del primer (y único) Congreso Internacional de Parejas no Casadas en el año 1982: a partir de entonces la atención por parte del legislador y los operadores jurídicos ha ido en aumento, y la profusión de estudios doctrinales sobre el tema, tanto en nuestro país como en el extranjero, ha hecho de él una materia inabarcable.

Al debate sobre la atribución de efectos jurídicos a esta realidad se ha unido, como cuestión previa, el interrogante sobre el supuesto de hecho normativo. Huelga decir que no toda convivencia "de hecho" entre personas no unidas por vínculo matrimonial es "convivencia no matrimonial" en sentido técnico-jurídico, apta para que le sea aplicada la pertinente normativa de origen legal o jurisprudencia!. Desde un primer momento se ha impuesto, por tanto, la necesidad de perfilar un concepto de la convivencia no matrimonial jurídicamente relevante.

¿ Cuáles son las características que debe reunir una situación de convivencia no matrimonial para ser tutelable por el Derecho? (Esto es, cuáles son los elementos objetivos que han de concurrir en la relación para ser calificada como tal.) ¿Qué requisitos deben exigirse a las personas integrantes de la misma? (O, dicho de otro modo, cuáles son los elementos subjetivos de esa relación.) ¿Es -o ha de ser- la ausencia de elementos formales el único factor diferencial respecto del matrimonio? Éstos han sido los puntos examinados a la hora de acotar el sustrato cuyo tratamiento normativo estaba en estudio.

La propia labilidad de una realidad fáctica y prejurídica ha venido a complicar la respuesta a las anteriores cuestiones. Las principales dudas se han suscitado en dos frentes. Del lado de los elementos objetivos, el problema consiste en decidir si la atención ha de ceñirse a las uniones que desarrollan un comportamiento análogo al de los cónyuges (las clásicas parejas no casadas), o si por el contrario también las relaciones que no participan de ese rasgo de la maritalidad han de estar contempladas por las normas de convivencia no matrimonial. La pregunta sobre el tipo de unión conduce así a una primera subdivisión entre un concepto restringido y otro amplio de convivencia no matrimonial.

Pero, además, la unión que de acuerdo con lo anterior se tome en cuenta, ha de ser delimitada en cuanto a los elementos subjetivos, a fin de que en ella no encuentren acomodo hipótesis cuya tutela deba descartarse. Y aquí se encuentra el principal caballo de batalla, pues las posturas en tomo a qué concretos convivientes (por lo que hace a su edad, sexo, estado civil, etc.) han de ser admitidos al concepto dependen en estrecha medida de cuál sea considerado el fundamento Page 1045 último de tutela de la convivencia no matrimonial. ¿Se trata de configurar una institución paralela al matrimonio (en cuyo caso habrán de requerirse requisitos análogos a los de éste), o bien de tutelarla en cuanto realidad no institucional alternativa al mismo?

Dos décadas después de aquella eclosión del fenómeno en el mundo del Derecho, la discusión sobre el concepto jurídico de convivencia no matrimonial (y con ello sobre los intereses merecedores de protección) sigue vigente. A las caracterizaciones que hasta ahora se habían venido haciendo en doctrina y jurisprudencia, así como en alguna norma legal concreta, se han superpuesto -sin, como se verá, desplazar a las anteriores- las definiciones que las primeras regulaciones legislativas específicas sobre la materia (las Leyes autonómicas de parejas) se han aventurado a introducir. Y seguramente no es muy arriesgado identificar, precisamente en esta delimitación legal de un concepto, uno de los aspectos más criticables de estas regulaciones, a su vez en estrecha conexión con el propio modo de acometer la regulación. Y es que, si a estas alturas el debate sobre la necesidad de intervenir legislativamente en materia de convivencia no matrimonial parece contestado en sentido afirmativo, lo que vuelve sin embargo a reavivar la polémica, y acaso a ocasionar más disfunciones que la misma ausencia de regulación, son los presupuestos y el concepto de que dichas regulaciones parten.

Al análisis de estos problemas va destinado el presente trabajo. En él se examinan sucesivamente el concepto que ha ido siendo esbozado antes de las regulaciones legislativas específicas sobre el tema (11) y el que posteriormente acogen estas regulaciones o proyectos de regulación (III), para acabar con una reflexión sobre las consecuencias originadas por la consagración de este último concepto legislativo específico de convivencia no matrimonial, sobre todo teniendo en cuenta la pervivencia del concepto anterior, con el que a partir de ahora va a coexistir (IV).

II El concepto de convivencia no matrimonial antes de las regulaciones legislativas

Los preceptos legislativos y resoluciones judiciales que, en ausencia de una regulación legal de conjunto, han concedido efectos a la convivencia no matrimonial, no han delimitado, en general, de modo preciso su ámbito subjetivo de aplicación. Los primeros han partido de una fórmula genérica (la convivencia marital, la pareja en relación de afectividad análoga a la conyugal) sin proporcionar una definición Page 1046 explícita. Las segundas también han partido con frecuencia de una noción que daban por supuesta, y en muy pocas ocasiones han identificado expresamente los elementos que deben integrarla para que aquella convivencia despliegue consecuencias jurídicas 2.

Así las cosas, el concepto de convivencia no matrimonial ha sido en buena parte fruto de las reflexiones y propuestas de regulación avanzadas por la doctrina que ha estudiado el fenómeno, con el referente que han aportado tanto las soluciones del Derecho extranjero como las que subyacen al casuismo jurisprudencial.

Posteriormente 3 (y sin perjuicio de que su valor sea ante todo simbólico) han proporcionado un concepto explícito, al establecer requisitos de acceso a la inscripción, las diversas normas reguladoras de los denominados Registros municipales y autonómicos de uniones civiles: requisitos que en buena medida recogen los elementos identificadores del concepto perfilado en sede jurisprudencial y doctrinal.

En cualquier caso, durante esta fase el concepto y caracterización de la convivencia no matrimonial (tanto en la doctrina, como en los Tribunales y en los textos normativos que atribuyen algún efecto concreto) es un "concepto jurídico difuso" 4, no sencillo de identificar mediante una precisa delimitación. Esto se explica tanto por la diversidad de situaciones que éste cobija, como por la misma diversidad de efectos que según los casos produce, de tal manera que el presupuesto fáctico de las variadas normas, de origen legal o jurisprudencial, que de algún modo contemplan la convivencia sin matrimonio no siempre es el mismo5. No hay, en definitiva, un concepto Page 1047 rígido y de validez general, pues tal concepto no parece posible cuando la convivencia no matrimonial no es regulada en sí misma, sino simplemente tomada en cuenta por la norma concreta como presupuesto de su aplicación, y dada la variedad de efectos que a dicha toma en consideración se vinculan 6.

Una muestra de esta ductilidad es la propia evolución del concepto en las dos últimas décadas a lo largo de las cuales se ha ido perfilando. Porque, en una primera aproximación, puede decirse que aquellos textos, sentencias y reflexiones han partido de lo que hemos llamado un concepto restringido de convivencia no matrimonial; esto es, aquel que engloba únicamente a las parejas no casadas que conviven de un modo similar a como lo haría un matrimonio. A su vez, en un primer momento, la restricción fue máxima, por cuanto la atención se centró en las parejas "más similares" a las casadas: las parejas heterosexuales. Sólo después, mediada la década de los noventa, y en vista de las previsiones legislativas que tanto en el Derecho comparado como en el nuestro van diluyendo el requisito de la heterosexualidad, la noción de convivencia no matrimonial se ensancha para incluir también a las parejas homosexuales.

Una ulterior ampliación del ámbito subjetivo se observa en algunas Leyes y proyectos legislativos -españoles y extranjeros- más recientes, a los que se hará referencia más adelante 7, pero no ha sido objeto de...

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