Concepto

AutorAna María Sanz Viola
Cargo del AutorDoctora en Derecho
  1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE CLAUSULA PENAL

    En una primera aproximación al concepto de cláusula penal y, ante la falta de un concepto legal de la misma en nuestro Ordenamiento, vamos a seguir en nuestra búsqueda el camino doctrinal y el jurisprudencial.

    Entre las múltiples definiciones de la cláusula penal dadas por los autores son frecuentes aquéllas que destacan su origen convencional y su carácter accesorio; dentro de este grupo recogemos la adoptada por Puig Peña(1) como «aquella convención accesoria añadida a una obligación, por cuya virtud se promete realizar una prestación, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido».

    Nuestra jurisprudencia sigue también en muchas ocasiones esta tendencia, así la Sentencia del T.S. de 17 de octubre de 1957 recoge casi al pie de la letra esa definición de la cláusula penal(2).

    Aceptamos, en principio, este concepto de la cláusula penal que destaca que la fuente, es decir, el origen de la misma, es la voluntad negocial: estipulación, acuerdo de voluntades. De ahí su denominación tradicional de cláusula, que indica su inclusión, normalmente, junto a otras cláusulas en el negocio constitutivo de la obligación principal, aunque nada impide que se establezca mediante un negocio separado relacionado con aquél.

    Se resalta también en estas definiciones la existencia de dos obligaciones: la obligación principal y la obligación penal. La segunda es creada por la cláusula para el supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la primera, tiene carácter accesorio y suele consistir en la entrega de una suma de dinero.

  2. LA FUNCIÓN ESENCIAL DE LA CLAUSULA PENAL

    Sin embargo, este concepto de la cláusula penal no nos parece suficiente para comprender la riqueza de esta institución, siendo preciso averiguar a qué necesidades responde y qué función desempeña en el tráfico para su mejor inteligencia.

    Se han señalado diversas funciones de la cláusula penal(3) destacando la función punitiva, la resarcitoria y la de garantía(4). El señalar la función punitiva significa concebir la pena como una sanción impuesta al deudor infractor; el destacar la función resarcitoria supone considerar la pena una liquidación convencional y previa de los daños resarcibles; y por último, el resaltar la función de garantía implica considerar la pena como un refuerzo de la obligación principal.

    La jurisprudencia también recoge en sus fallos esta variedad de funciones de la cláusula penal. La Sentencia del T.S. de 21 de febrero de 1969 nos habla de tres posibles funciones: liquidatoria, liberatoria y verdaderamente penal(5); la Sentencia del T.S. de 8 de febrero de 1989(6) se refiere a tres supuestos de funcionamiento de la cláusula penal: coercitivo, penal y sustitutivo (o liquidatorio), al igual que la de 22 de octubre de 1990(7).

    Ante la diversidad de funciones señaladas a la cláusula penal parece conveniente centrar adecuadamente el problema al que nos enfrentamos, ya que en muchas ocasiones se mezclan dos cuestiones diferentes que son, las posibles funciones de la cláusula penal y las diversas modalidades de la misma.

    Previamente conviene destacar que nuestro Código permite diferentes variedades de cláusula penal y, aunque se inclina preferentemente por la cláusula sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios al establecer la presunción general a su favor en el artículo 1.152-1.-, permite expresamente la configuración de una pena cumulativa mediante el pacto que permita al acreedor exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal y la satisfacción de la pena en el artículo 1.153 in fine e, incluso, hace referencia a la pena de arrepentimiento, que deja al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena, (artículo 1.153 en su primera parte). Recordemos también que estas normas del Código civil son en su mayor parte de derecho dispositivo por encontrarnos en el campo negocial y, por tanto, habrá que acudir en cada caso concreto a la voluntad de las partes para determinar ante qué tipo de cláusula nos encontramos y, dar preferencia a las reglas negocíales frente a las legales siempre, claro está, que respeten los límites establecidos en el ordenamiento jurídico a la autonomía privada(8).

    En definitiva, cuando hablamos de la función de la cláusula penal nos referimos a la función esencial de la misma, es decir, a aquélla que se puede considerar común a todas sus variedades, con independencia de que en cada caso concreto la cláusula pueda desempeñar alguna otra.

    Entre todas las funciones que se han señalado parece esencial la función de garantía. La cláusula penal garantiza la obligación principal, refuerza el vínculo obligatorio asegurando de alguna manera especial, frente al crédito ordinario, la efectividad del derecho del acreedor. Esta función es reconocida por la generalidad de la doctrina que estudia, y coloca sistemáticamente, la cláusula penal dentro de las garantías de la obligación(9).

    Sin embargo, algunos autores prefieren utilizar otras expresiones diferentes de garantía y hablan de una función coercitiva, disuasoria o preventiva(10). Esta diversidad de denominaciones puede ser debida a la peculiaridad de la cláusula penal en relación a las demás garantías de la obligación. En definitiva con el término garantía lo que se quiere significar es la mayor probabilidad de llevar a feliz término la relación obligatoria, es decir de lograr la satisfacción del interés del acreedor a través del cumplimiento regular del deudor.

    La especialidad de la cláusula penal consiste en el estímulo al cumplimiento regular de la obligación que supone para el deudor la amenaza de una prestación adicional en el caso de no cumplir puntual y exactamente la prestación debida. A diferencia de otras garantías conocidas no se elude el riesgo de insolvencia del deudor a través de la afección de un nuevo patrimonio (fianza), o de la vinculación de una cosa concreta a la efectividad del crédito (prenda, hipoteca, anticresis), ni concede al acreedor ninguna preferencia. Recogiendo las palabras de Amorós(11) podemos decir que se produce una ampliación objetiva del débito, no de la responsabilidad patrimonial, aunque indirectamente también se puede entender que existe una agravación de la responsabilidad patrimonial del deudor, ya que en última instancia va a ser la ejecución de un importe superior a la prestación originariamente debida.

    La cláusula penal impone al deudor una prestación adicional -la pena- en el caso de incumplimiento o cumplimiento irregular previsto. No afecta a la ejecución forzosa del crédito, ni modifica las reglas legales sobre la responsabilidad patrimonial del deudor, sino que se refiere a un momento anterior, a las consecuencias del incumplimiento. En la cláusula penal las partes de la relación obligatoria regulan las consecuencias del incumplimiento de tal forma que incitan al deudor a cumplir en forma regular. Por ello esa previsión particular de las partes debe suponer una agravación de la posición del deudor incumplidor en relación a lo establecido por la Ley, por un lado, y una mejoría para el acreedor, por otro.

    La función de garantía no plantea ninguna duda en el caso de la cláusula penal cumulativa. En el caso de la cláusula sustitutiva parece exigir que la prestación penal sea siempre más onerosa que las consecuencias legales del incumplimiento(12), pero aunque la liquidación convencional de los daños y perjuicios coincidiera con los daños reales se puede considerar que cumple con esa misión en cuanto facilita al acreedor el ejercicio de su derecho al evitarle la prueba del daño sufrido y de su cuantía para poder exigir el resarcimiento.

    Al relacionar la cláusula penal con las consecuencias legales del incumplimiento conviene recordar que el ordenamiento jurídico concede al acreedor en las relaciones obligatorias sinalagmáticas dos opciones. La primera exigir el cumplimiento forzoso de la prestación debida con la indemnización de daños y perjuicios sufridos (artículo 1.096 y 1.101 del C.c). La segunda es la resolución de la obligación con la correspondiente indemnización de los daños sufridos (artículo 1.124 C.c). Generalmente al estudiar la cláusula penal se hace referencia a la primera opción, olvidando la segunda; ello puede ser debido a que en el primer caso se opta por el cumplimiento forzoso, ya sea en especie o por equivalente, y parece más conforme a la finalidad de la cláusula penal de garantizar el cumplimiento de la obligación; y en el segundo no se pretende el cumplimiento sino la extinción de la relación obligatoria. Sin embargo estimamos que, desde el punto de vista del acreedor, de la satisfacción de su interés, no se debe de olvidar la segunda opción ya que son frecuentes los pactos de esta naturaleza en previsión del incumplimiento y puede ser de mayor interés para el acreedor la resolución del contrato que el cumplimiento forzoso. Ante un pacto de este tipo, sin afirmar rotundamente su carácter de cláusula penal tampoco cabe negarlo a priori. En definitiva, habrá que considerar caso por caso y, aceptar que las normas del Código civil referentes a la cláusula penal serán de aplicación analógica.

    A pesar de que la cláusula penal supone siempre alguna desventaja o perjuicio para el deudor y, precisamente de ahí viene su denominación de «cláusula penal», recibida de la juriprudencia romana (stipulatio poenae), esto no quiere decir que desempeñe una verdadera función punitiva, represiva, ya que el Derecho moderno no admite las penas privadas y el ius puniendi queda reservado al Estado. La pena que estudiamos en este trabajo no es una auténtica pena privada sino simplemente una sanción, en el sentido de consecuencia del incumplimiento.

    Precisamente, la tendencia actual en el Derecho comparado(13) de conceder poderes de revisión de las penas excesivas al juez se puede entender como un intento de luchar contra las penas que...

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