La concepción no positivista del Derecho de Robert Alexy

AutorJosé Manuel Cabra Apalategui
CargoUniversidad de Málaga
Páginas131-153

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1. Introducción

Toda discusión acerca del concepto de derecho, por compleja y aparentemente novedosa que pueda ser, deviene, tarde o temprano, en una discusión acerca de la relación entre derecho y moral; se trata, en definitiva, de dilucidar si existe entre ambos algún tipo de conexión ineludible en algún sentido. Esta conexión sería de necesidad, si nos referimos al plano conceptual o analítico, o de preferibilidad (en cuanto dicha conexión sirve a la consecución de objetivos deseables), si nos situamos en el normativo. En relación con cualesquiera de los sentidos, conceptual o normativo, es posible reducir el debate a dos posiciones básicas: la tesis de la separación y la tesis de la vinculación 1. Según la primera, el concepto de derecho no incorpora necesa- Page 132riamente elementos morales (y tampoco es deseable que lo haga, desde un punto de vista normativo), de manera que es posible determinar la existencia y el contenido del derecho sin recurrir a argumentos morales, esto es, sobre la base exclusivamente de hechos sociales. En cambio, la tesis de la vinculación, y sin que ello suponga negar la presencia de elementos empíricos en la determinación del derecho, incorpora elementos morales a la definición del concepto de derecho.

Entre los intentos actuales de fundamentar tanto la verdad (analítica), como la preferencia de la tesis de la vinculación destaca el de Robert Alexy 2. El planteamiento del profesor alemán en defensa de la tesis de la vinculación está construido sobre tres argumentos: el argumento de la corrección, el argumento de la injusticia y el argumento de los principios (el primero y el tercero de ellos refutan las tesis positivistas desde un punto de vista analítico, el segundo, desde un punto de vista normativo).

Alexy incorpora una serie de distinciones que matizan el alcance de esta defensa de un concepto no positivista. En primer lugar, distingue entre las perspectivas del participante y la del observador. Según Alexy, adopta la perspectiva del participante ´quien en un sistema jurídico participa en una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizadoª, mientras que adopta la perspectiva del observador ´quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico, sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídicoª 3. La corrección de la tesis de la vinculación en ambos sentidos, analítico (conceptual) y normativo, se da únicamente en el marco de la perspectiva del participante 4.

Otra distinción especialmente relevante para determinar el alcance de la tesis de la vinculación formulada por Alexy es la que distingue entre conexiones clasificantes y cualificantes. Se trata de una conexión clasificante cuando ´las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son, por razones conceptuales o normativas, normas jurídicas o sistemas jurídicosª, mientras que una conexión cualificante es aquélla en función de la cual ´normas o sistemas jurídicos que satisfacen un determinado criterio moral pueden ciertamente ser normas o sistemas jurídicos, pero son normas jurídicamente deficientes o sistemas jurídicos deficientes. Lo decisivo es que la deficiencia que se sostiene es una deficiencia jurídica y no Page 133 meramente moralª 5. En realidad, desde un punto de vista conceptual, lo relevante no es la efectiva satisfacción o realización de este o aquel criterio moral, sino la formulación misma de una pretensión de corrección en las normas o decisiones jurídicas. Así, en términos conceptuales, la tesis de la vinculación tendría en principio el carácter de una conexión clasificante, esto es, establecería como condición necesaria de la juridicidad el planteamiento de una pretensión de corrección. Pues bien, Alexy admite que, desde la perspectiva del observador y considerando únicamente las normas aisladas de un sistema jurídico, entre el derecho y la moral se daría únicamente una conexión cualificante, de manera que la constatación de la inmoralidad de una norma e incluso una ausencia total de pretensión de corrección en la misma, no supondría la negación de su carácter jurídico. O dicho de otro modo, que, en esos términos, la tesis de la separación es correcta, también en un sentido analítico o conceptual 6. Respecto al sistema jurídico considerado como un todo, sin embargo, ´la pretensión de corrección tiene una relevancia clasificatoriaª 7, forma parte del concepto de sistema jurídico. Aunque, desde un punto de vista meramente empírico, resulte altamente improbable la existencia de un sistema jurídico que no formule una pretensión de corrección, esto supondría ya un límite para la tesis de la separación incluso desde la perspectiva del observador. En cuanto al punto de vista del participante, ya se refiera a las normas jurídicas consideradas aisladamente o a los sistemas jurídicos en su conjunto, sólo sería correcta la tesis de la vinculación. En definitiva, salvo que adoptemos la perspectiva del observador y únicamente en relación con normas jurídicas aisladamente consideradas, Alexy sostiene que el concepto de derecho no puede (dimensión conceptual), ni debe (dimensión normativa), ser ajeno a los aspectos materiales del derecho.

En adelante, voy a revisar y cuestionar cada uno de los argumentos sobre los que descansa la propuesta no positivista de Alexy.

2. El argumento de la corrección

Según el argumento de la corrección, las normas jurídicas, las decisiones judiciales, así como los sistemas jurídicos, formulan, en tanto que actos de habla regulativos, una pretensión de corrección. Esta pretensión de corrección no es, en lo esencial, distinta de aquellas pretensiones de verdad asociadas a los actos de habla asertivos e Page 134 implica, igualmente, una pretensión u oferta de fundamentación y una expectativa de aceptación 8. Esto es, la pretensión de corrección formaría parte del núcleo de significado de los actos de habla regulativos, propios del discurso práctico, y del que el razonamiento jurídico es un caso especial 9. Alexy pretende demostrar el carácter necesario de la pretensión de corrección de los actos de habla regulativos mediante reducción al absurdo a partir de algunos ejemplos. Considérese, en primer lugar un precepto constitucional que estableciera:

(1) X es una república soberana, federal e injusta.FN>10

Según Alexy, este artículo es defectuoso no ya sólo por razones técnicas (funcionales), convencionales o morales, que también, sino, y sobre todo, por razones conceptuales similares a las que hacen de la afirmación ´el gato está sobre el felpudo, pero yo no lo creoª un enunciado defectuoso. Un artículo como (1) es conceptualmente defectuoso porque contiene una contradicción performativa, esto es, lo que está explícitamente manifestado en el acto de habla contradice lo que está implícitamente presupuesto en el mismo: en el ejemplo, el legislador constitucional que niega la pretensión de corrección (justicia) que, necesariamente, está vinculada y presupuesta en el acto de sanción de una Constitución 11.

El segundo ejemplo es el siguiente fallo pronunciado por un juez:

(2) El acusado es condenado, en virtud de una interpretación errónea del derecho vigente, a cadena perpetua 12.

También en este caso, Alexy considera que se trata, esencialmente, de un error conceptual. Ciertamente, el juez vulnera, al pronunciar Page 135 esta sentencia, convenciones sociales; cosa que también haría, sin embargo, si dictara la sentencia con un aspecto descuidado o desaliñado (´sin haberse afeitado y con una toga suciaª, dice Alexy). Del mismo modo, contraviene las reglas de derecho positivo que le obligan a interpretar correctamente el derecho vigente; lo que también ocurriría, si el juez, ignorando que su interpretación es errónea, sostuviera que es correcta. Ahora bien, si el juez creyera erróneamente que su interpretación no es correcta, pero sí lo fuera, entonces, la sentencia no sería jurídicamente defectuosa, sino sólo conceptualmente. Quien pronuncia una sentencia como (2) comete una contradicción performativa, es como si no hubiera entendido cómo ´usamosª o ´hacemosª las decisiones judiciales 13; toda sentencia judicial eleva una pretensión de que el derecho es aplicado correctamente, de manera que el contenido explícito de la sentencia contradice la pretensión implícitamente formulada con el acto institucional de juzgar.

En fin, estos ejemplos pretenden poner de manifiesto que los participantes en la práctica social en que, desde algún punto de vista, consiste el Derecho, plantean necesariamente, en distintos niveles (legislativo, judicial, etc.), pretensiones de corrección, que, en la medida en que contienen implicaciones morales, expresan una conexión conceptual entre Derecho y Moral. Sin embargo, esta conexión tiene un sentido distinto según se trate de normas o decisiones jurídicas consideradas de un modo individual, por un lado, o sistemas jurídicos, por otro. Respecto de las normas y las decisiones judiciales, la pretensión de corrección es relevante en un sentido exclusivamente cualificante, mientras que en relación a los sistemas jurídicos habría que distinguir entre la formulación y la satisfacción de la pretensión de corrección: respecto a lo primero, tiene (como ya ocurría en el plano del observador) relevancia clasificante o constitutiva de la juridicidad, en cuanto a lo segundo, se trata de una relevancia cualificante. Simplificando: las normas y decisiones jurídicas que no formulan o satisfacen la pretensión de corrección son, en cualquier caso, sólo jurídicamente deficientes; en cambio, el sistema normativo que ni siquiera formula una pretensión de corrección, no es un sistema jurídico, y el que simplemente no la satisface, es un sistema jurídicamente defectuoso 14.

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