La concepción de la judicatura en el Derecho Continental Europeo. El juez escritor
| Autor | José María Pérez Collados |
| Páginas | 41-57 |
CAPÍTULO II
LA CONCEPCIÓN DE LA JUDICATURA
EN EL DERECHO CONTINENTAL EUROPEO.
EL JUEZ ESCRITOR
José María PÉREZ COLLADOS
Universitat de Girona
RESUMEN: La construcción de la institución de la judicatura contem-
poránea en la familia jurídica romano-germánica se sostiene sobre dos
columnas: la veneración al texto normativo entendido como realidad gra-
mátical, y el reconocimiento de una auctoritas en el juez, fruto de la virtud
de su prudencia, que lo habilita para hacer justicia material mediante la
ley, llevándola más allá de sí misma. De estos dos principios (proceden-
te el primero de la Escolástica y el segundo de la recepción de Aristóte-
les enel siglo xii), la Ilustración solo respetará el primero (la propuesta
kantiana es terminante en este punto). La teoría del Derecho durante el
siglo xx ha tratado de habilitar, de muy diversas maneras, el principio ve-
tado por la Ilustración. En este artículo se deende que todo juez es algo
más que un buen lector gramatical de las normas, dado que antes que
un lector, unjuez es siempre un escritor. Un escritor que pretende hacer
justicia con su relato.
Palabras clave: juez, gramática, epiqueya, literatura, hechos pro-
bados.
La judicatura en la Europa continental (en la familia romano-germáni-
ca) es una construcción institucional que se cincela sobre el recuerdo del
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jurista de Roma en la época clásica 1 y el proceso de recuperación del De-
recho romano.
Los historiadores del Derecho han dedicado ímprobos esfuerzos a es-
tudiar la inuencia del Derecho romano en los ordenamientos continen-
tales a través del proceso conocido como Recepción 2; sin embargo, no ha
sido tan relevante el empeño en destacar la importancia de la gura del
jurista romano clásico en la conformación de la gura de la judicatura
continental contemporánea. Quizá porque nuestra magistratura se vistió,
desde sus orígenes, con un traje Ilustrado y revolucionario que la hacía
aparecer como una institución nueva, liberal. Una gura revolucionaria,
jamás una continuación de un pasado con el que se pretendía romper.
Durante los siglos del llamado ius commune (xiii-xvii) los monarcas no
eran legisladores en Europa y apenas surgieron cuerpos legislativos origi-
nales (lo que se prodiga son las recopilaciones).
El centro impulsor del Derecho no residía en la legislación, sino en los
juristas 3. El Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris Canonici se fueron instalan-
do a lo largo y ancho de la Europa continental sin necesidad de sanciones
o promulgaciones de los monarcas, sino a través de la práctica judicial o,
más habitualmente, del reconocimiento de los parlamentos del Antiguo
Régimen. Su vigencia se debía, por tanto, más a su racionalidad 4 que a su
legitimidad institucional.
1. JUDICATURA Y RACIONALIDAD
Hablar de racionalidad como fundamento de una actividad social en
esta época resulta enormemente precoz. Lo cierto es que sorprende, hasta
incomoda.
Faltan siglos para que otras actividades que tengan que ver con el orden
social alcancen legitimación por su racionalidad (la sociología, la historia, la
política, la economía...). Las que vendrán a denominarse ciencias sociales y
humanas no lograrán este estatus y condición hasta la contemporaneidad. El
Derecho, sin embargo, puede datarse como ciencia en plena Alta Edad Me-
dia cuando Acio de Bologna ya lo deniera, ni más ni menos, que como tal 5.
1 Sobre los juristas en la Roma clásica cfr., entre múltiple bibliografía, A. Schiavone
(1991), 105-120; A. Watson (1995), esp. 206 yss.; J. Paricio (1999).
2 En general, sobre la formación y evolución del ius commune en Europa las referencias son
muy extensas. Sin ninguna pretensión de exhaustividad, preriendo los trabajos más próximos
a los ya clásicos: F. Martínez (2016), 372-423; E. Conte (2009); G. Constable, G. Cracco,
H.Keller y D. Quaglioni (2003); E. Cortese (1995); P. Grossi (1996); H.J. Berman (1983).
Sobre la inuencia del Derecho romano en las instituciones jurídicas europeas, con carácter
básico podemos referir, H. Coing (1996); A. González-Varas (coord.) (2012); J.A. Obarrio
(2013), 1-83; y sobre el proceso de la recepción, entre la abundantísima bibliografía podemos
referir A. Wacke (1995); V. Guizzi (1969), 1-46; E. Holthöfer (1977); M.J. Roca (2010), 1-34.
3 A. Pérez Martín (1999), 69-93.
4 M. Bellomo (1996), 201-215; y (2000), 287-296.
5 En realidad desde la antigua Roma ya se identicaba como scientia la actividad de los ju-
ristas [Tamayo Salmorán (1986), 99], como podría constatarse en el Enchiridión de Pomponio
(Digesto, 1.2.2.6), o el propio Ulpiano: iusti atque iniusti scientia (Digesto, 1.1.10.2; Instituta, I.1.1).
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