La concepción imperativa en Italia
| Autor | Fernando Molina Fernández |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid |
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INTRODUCCIÓN
En Alemania la tesis del injusto culpable fue poco a poco perdiendo posiciones en favor de las teorías diferenciadoras basadas en el injusto objetivo. Aunque sus postulados fueron en buena medida retomados tras la irrupción del finalismo -que supuso un enriquecimiento subjetivo de la antijuridicidad a costa de la culpabilidad-, expresamente se rechazó la tesis subjetiva y se mantuvo contra toda objeción la distinción de ambos juicios[1]. Esta situación, que prácticamente dio comienzo en los primeros años de este siglo, permanece en lo sustancial inalterada hasta hoy.
En Italia, pese al innegable influjo de la doctrina alemana, la evolución del concepto de antijuridicidad presenta características singulares que justifican un examen diferenciado[2]. La forma clásica de abordar el estudio del delito en Italia se basaba en la distinción naturalística entre elementos objetivos y subjetivos del hecho[3]. La ilicitud se concebía como la contrariedad del hecho en su conjunto (objetivo-subjetivo) con el derecho. La recepción del esquema tripartito basado en la distinción de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que se había impuesto con fuerza en Alemania a partir de la obra de Beling, supuso una quiebra en el sistema clásico, hasta el extremo de que durante unos años la tripartición fue dominante también en Italia[4]. Pero, a diferencia de lo que sucedió en otros países, quizás por el deseo de continuar una tradición forjada por los grandes penalistas de la escuela clásica, especialmente Carrara[5], quizás por los propios excesos a los que había llegado el método analítico en Alemania, lo cierto es que siempre hubo una parte importante de la doctrina, encabezada por Antolisei, que se opuso a la importación de la clasificación tripartita[6]. La evolución posterior muestra un progresivo abandono de la tripartición en favor de una bipartición, hasta el extremo de que hoy puede considerarse que ésta es la posición predominante[7]. Ciertamente en otros países, como es especialmente el caso de España y, en menor medida, Alemania, puede constatarse un cierto retroceso de la distinción tripartita en favor de un examen del delito centrado en torno a los juicios de antijuridicidad y culpabilidad, producido al perder el tipo su independencia frente a la antijuridicidad, pero esta evolución sólo en parte es equivalente a la italiana. Podría decirse que en Italia el sistema bipartito comprende dos formas distintas de analizar el delito: una, centrada en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad (y, por tanto, radicada en el campo valorativo), sería equivalente a la bipartición de la dogmática de inspiración germánica, y, como ésta, procedería de la propia evolución del sistema tripartito tras la adopción de un punto de vista sobre las causas de justificación próximo al de la teoría de los elementos negativos del tipo; la otra, basada en la distinción de elementos objetivos y subjetivos del hecho (y por ello una distinción ante todo naturalística), supondría un regreso a la teoría italiana clásica[8]. Es esta última forma de analizar el delito la que ofrece peculiaridades respecto a lo que se puede hoy encontrar en Alemania o España donde, aun con diferentes contenidos, la distinción de antijuridicidad y culpabilidad preside sin fisuras las exposiciones doctrinales. La concepción 'unitaria' de lo ilícito, en la que sólo se distinguen a efectos sistemáticos o didácticos los aspectos objetivos de los subjetivos, está más próxima a las tesis dominantes en la teoría angloamericana basadas en la distinción de actus reus y mens rea, que a las tesis que se basan en la distinción de antijuridicidad y culpabilidad[9].
Dejando al margen estas teorías unitarias, la tesis imperativa clásica, que prácticamente había desaparecido en Alemania, resurge con argumentos muy similares en Italia de la mano de Petrocelli, y, posteriormente, y ya en el campo del Derecho civil, con Cian. La obra de estos autores es especialmente significativa por cuanto fue escrita cuando la concepción de la antijuridicidad al margen de la culpabilidad prácticamente monopolizaba la discusión científica. Frente a esta rara unanimidad, aún más sorprendente si se observa la radical discrepancia en los contenidos que se atribuyeron por los distintos autores al injusto y a la culpabilidad, los autores italianos hacen uso una vez más de los viejos, sencillos y a la vez sólidos argumentos normativos que ya estaban presentes en la obra de Merkel, puestos al día para tratar de oponerse a las nuevas construcciones alumbradas por la larga discusión doctrinal.
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LA ANTIJURIDICIDAD EN PETROCELLI
La posición de Petrocelli sobre la antijuridicidad es interesante, no sólo por su propia altura científica y la gran influencia que ha tenido en Italia, sino también porque trata de combinar dos puntos de vista aparentemente antagónicos sobre la antijuridicidad: por un lado una distinción sistemática tripartita, bastante convencional en las formas, en la que distingue el hecho (fatto), la antijuridicidad y la culpabilidad como los tres elementos de la estructura del delito, y por otro una concepción estrictamente subjetiva del injusto cimentada en argumentos normativos. Aunque la contradicción se salva utilizando dos conceptos de antijuridicidad, uno estricto, y otro que tiene una función meramente sistemática, lo cierto es que el resultado final es poco claro y muestra algunas de las dificultades que plantea una concepción radicalmente subjetiva del injusto a la hora de proceder al análisis sistemático del delito.
El esquema adoptado por Petrocelli se mueve entre dos polos de signo contrario: por un lado defiende reiteradamente la necesidad de contemplar el delito como una unidad inescindible; por otro es un ferviente partidario del método analítico que persigue la descomposición del fenómeno complejo en que consiste el delito en sus diversos componentes[10]. El análisis no implicaría la negación de la mentada unidad sino el medio para mostrarla[11], siendo su finalidad eminentemente instrumental.
Petrocelli adopta una exposición tripartita del delito compuesta por el hecho, la antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho (elemento objetivo) reúne todas las circunstancias externas del delito: la acción, eventualmente el resultado de ésta y todas las circunstancias en las que se desarrolla y que sean relevantes para la descripción legal. La culpabilidad (elemento subjetivo) hace referencia al aspecto interno psíquico del delito. En cuanto a la antijuridicidad, como concepto sistemático, se identifica con la ausencia de causas de justificación[12].
Pero éste no es el auténtico concepto de antijuridicidad[13]. En sentido estricto la antijuridicidad representa la contrariedad al imperativo que emana de la norma y por ello es la síntesis de todos los elementos que son presupuesto de la sanción[14]. Este concepto estricto es el que nos interesa para la investigación, y es a éste al que dedicó Petrocelli su trabajo básico: L' antigiuridicità[15].
La antijuridicidad expresa una triple contrariedad: en primer y destacado lugar supone la contradicción entre el hecho y la norma jurídica; en segundo lugar, desde la perspectiva del autor, implica contrariedad al deber; y por último, materialmente, supone contrariedad al interés protegido[16]. El primero de los tres aspectos, la contrariedad entre el hecho y la norma jurídica, representa la verdadera esencia de la antijuridicidad, y engloba a los otros dos. El punto de partida de Petrocelli es, por ello, genuinamente normativo.
La norma jurídica es un instrumento de regulación de conductas al que subyace un juicio de valor y que se expresa por medio de una orden, que crea un deber, apoyada por una sanción[17]. El derecho tiene carácter imperativo, y, como es clásico en estas concepciones, Petrocelli pone el acento de la antijuridicidad en la violación del deber impuesto por la norma. De la doble situación subjetiva que surge de la norma -derecho y obligación-, esta última representa el elemento esencial a través del cual opera la norma[18]. El derecho no puede operar sobre la realidad más que por medio de la voluntad humana, a la que puede dirigirse e intentar influenciar para que realice u omita aquello que se quiere imponer. El derecho 'se reduce esencialmente a un sistema de fuerzas que crea vínculos, esto es, obligaciones, asociadas a la voluntad de los hombres; y por ello es un sistema de imperativos y de medios para asegurar su observancia'[19]. En este sentido, la antijuridicidad exige desobediencia al mandato, y por ello culpabilidad[20]. En resumen, una vez más el argumento normativo que subyace a todas las concepciones subjetivas desde Merkel.
Algunas de las clásicas objeciones contra esta tesis, procedentes principalmente de los partidarios de la concepción objetiva de la antijuridicidad, son analizadas por Petrocelli. Sintéticamente pueden reducirse a tres argumentos que se extraen, respectivamente, de una determinada visión abstracta de la norma y su función (argumento teórico-normativo), de la mera observación del derecho positivo (argumento positivo) y por último de determinadas exigencias prácticas (argumento práctico).
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En primer -y destacado- lugar, se situaría el argumento central de las concepciones objetivas según el cual la norma es ante todo, o al menos primeramente, norma de valoración en la que se evalúan los comportamientos atendiendo a sus efectos para los bienes jurídicos y dejando al margen las circunstancias subjetivas del autor. La consecuencia de este planteamiento es que el centro de atención del injusto se desplaza de la acción al resultado. La exigencia de culpabilidad para el injusto supondría dejar al margen de la valoración jurídica hechos que, pese a haber sido cometidos por incapaces, o en una situación de inculpabilidad, tienen indudable relevancia por su lesividad.
A este reiterado argumento opone Petrocelli lo siguiente:
- Primero, aunque es evidente que a toda norma...
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