El concebido en el Derecho civil alemán, español e iberoamericano: un problema conceptual y valorativo a la luz de la tradición jurídica

Autor:Juan Manuel Blanch Nougués
Cargo:Catedrático de Derecho Romano Universidad San Pablo CEU (Madrid)
Páginas:1145-1163
 
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El concebido en el Derecho civil alemán, español e iberoamericano: un problema conceptual y valorativo a la luz de la tradición jurídica 1

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En el presente trabajo me propongo sugerirles algunos puntos de reflexión, que quizás les parezcan diferentes a los acostumbrados, respecto de una cuestión que ha sido, es y será objeto de interminables controversias. Abordar, por otro lado, de manera desapasionada un tema como el presente resulta difícil -por no decir imposible- como verán mi tarea va a consistir, en buena medida, en descubrir erróneas interpretaciones a partir de las fuentes jurídicas romanas, que curiosamente se siguen utilizando en los más ardientes debates en torno al concebido.

Constituye un hecho que la tradición jurídica o, más en concreto, los enfoques dogmáticos de toda índole históricamente surgidos (a veces simplemente esbozados; otras veces perfectamente acabados) siguen operando, consciente o inconscientemente, en la actividad de los modernos intérpretes y aplicadores del derecho. Punto de ineludible referencia en el derecho de la Europa continental ha sido siempre el derecho romano, que se configura comoPage 1146 uno de los más firmes pilares sobre los que se asienta la realidad europea, al permitir utilizar un lenguaje y hasta un método común. No es extraño -dicho sea incidentalmente- que un romanista de la talla de Ernst Rabel sea considerado uno de los indiscutibles padres del derecho comparado. La comparatística en el derecho logra frutos apreciables cuando los elementos objeto de comparación pueden, por sus análogas características, ser razonablemente aproximados. Quisiera por tanto analizar aquí el soporte doctrinal históricamente formado en el que se fundan no pocas ideas, actitudes mentales e incluso instituciones en torno a la figura del concebido. Gracias a él podremos comprender mejor nuestros propios derechos actuales en este punto; pero todavía más, estaremos en disposición de relacionarlos detectando inequívocas similitudes así como también diferencias. Entiendo que este proceso mental ayuda en el fondo a vislumbrar en Europa la realidad de una comprensión unitaria del derecho. Pero el fenómeno es más amplio. Me gustaría hablarles de la expansión en esta materia del sistema jurídico continental a los países de Iberoamérica, con los que España y Portugal, y a través de ellos Europa, se sienten estrechamente unidos.

Como antes decía el derecho romano ha sido utilizado en las discusiones doctrinales acerca del concebido llegando incluso a aparecer como telón de fondo en capitales sentencias de los más altos órganos jurisdiccionales. A menudo constato versiones deformadas del derecho romano, no sé hasta qué punto tendenciosas, de manera que ha pasado a convertirse en arma arrojadiza, por ejemplo en la cuestión del aborto, aprovechando, de la gran variedad de textos del derecho romano, la selección de aquellos que pudieran apoyar la postura a favor o en contra respectivamente. Es decir, tengo la impresión de que seguimos utilizando a la jurisprudencia romana como hacían los comentaristas del mos Italicus pretendiendo extraer de ella, sin más, argumentos de autoridad con poca o nula finura en ocasiones. Al modo de un reclamo publicitario bien podríamos rubricar nuestra exposición a este respecto como «Verdad y mentira en el derecho romano a propósito del concebido».

A menudo se olvida que el derecho romano puede aún considerarse como vivo desde una perspectiva jurídica interna, no es en cuanto ordenamiento jurídico, relativo a una sociedad pretérita, sino en cuanto al vigor actual del pensamiento jurídico que integra su base. Reflexión doctrinal, pues, antes que norma jurídica es cuanto interesa destacar.

Pongamos un ejemplo. La conocida regla «conceptas pro iam nato habetur» es sabido que procede de una larga experiencia delPage 1147 derecho romano. Formulada de modo completo debe añadírsele el siguiente inciso: «quotiens de commodis eius agitar» «en la medida en que se trate de ventajas para el propio concebido»). Comparemos ahora el BGB y el Código civil español en este punto. El § 1923 (2), al comienzo prácticamente del quinto libro relativo al derecho de sucesiones, declara: «Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits erzeugt war, gilt als vor den Erballe geboren». El artículo 29 del CC, por su parte inserto en el libro primero sobre el derecho de personas al comienzo del Código, afirma: «El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente». Esta regla deriva, como digo, de célebres aseveraciones de los juristas romanos, convenientemente sacadas de su contexto originario por los compiladores y recolocadas deliberadamente al principio y al final del Digesto de Justiniano.

Así, D. 1.5.26 (Iul. 69 dig.): «Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in rerum natura esse.» (lit. «Quienes están en el útero, se considera que existen en la realidad a los efectos de casi todo el derecho civil). D. 38.16.7 (Cels. 28 dig.): «... conceptus quodammodo in rerum natura esse existimatur » (.. .el concebido se estima que de algún modo existe en la realidad). Gai. 1. 147: postumi pro iam natis habeantur (Los postumos se tienen por ya nacidos). D. 1.5.7 (Paul l. sing. deport.): «Qui in útero est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur.» (Quien está en el útero, es protegido como si estuviera en este mundo -lit. entre los hombres- en cuanto se discute de las ventajas del propio feto). D. 50. 16. 231: Quod dicimus eum, qui nasci speratur, pro superstite esse, tune verum est, cum de ipsius iure quaeritur: aliis autem non prodest nisi natus (Lo que decimos acerca de que quien se espera que nazca se tenga por superstite, es verdad cuando se trata de su propio derecho: pues a otros no beneficia sino desde su nacimiento) 2.

Como la doctrina romanística ha destacado, la expresión de las máximas como la presente debe en todo caso ponerse en relación con los problemas casuísticos concretos que constituyen la base de la entera argumentación. La finalidad del método casuístico que ha hecho famosa a la jurisprudencia romana no era propiamente la ela-Page 1148boración de reglas sino la solución de casos. La correcta exégesis de textos nunca debe pasar por alto esta observación so pena de tergiversar el entero sentido.

Pues bien, en un salto de casi dos milenios recuerdo aquí una célebre sentencia del Tribunal Supremo español sobre el caso surgido en 1924 de una mujer encinta cuyo marido había fallecido en accidente de trabajo 3. La ley de 1922 que regulaba las indemnizaciones debidas por accidentes de trabajo obligaba a pagar una determinada suma por ese concepto que resultaba ser mayor si la viuda tenía hijos a su cargo. La empresa en el caso presente no reconocía esta circunstancia. El tenor intencionadamente general del artículo 29 («para los efectos favorables...» sin distinguir la naturaleza del efecto) ofrecía no obstante pocas dudas. Pero un segundo obstáculo más sutil y afilado, se alzaba frente a las pretensiones de la madre. Se trataba del inciso final de la regla, silenciado, o más bien implícito, en el código español: que sólo se toman en consideración los efectos beneficiosos que recaen específicamente sobre el concebido y no sobre la madre; es decir, exactamente lo que Paulo en el siglo III d. C. había reiterado en sus escritos a la vista también de casos concretos. El Tribunal Supremo advirtió un interés inmediato del concebido a pesar de que fuera la madre quien recibiera la aumentada indemnización. Como se ve, el pensamiento jurídico antiguo conserva todo su vigor operando eficazmente en la interpretación y aplicación del derecho.

En cuanto a la consideración jurídica del concebido, hace tiempo que la doctrina romanística identificó como dos hileras de textos que parecían reflejar concepciones antagónicas respecto del feto: los unos (es decir, básicamente los que exponen la regla antes citada) interpretados como favorables a la protección de éste en cuanto realidad viva en el claustro materno; los otros viceversa. Así, en un trabajo 4 aún considerado fundamental por la doctrina a pesar de su distancia en el tiempo de siete décadas, el eminente romanista italiano Emilio Albertario partía precisamente de la identificación de estos dos grupos de fragmentos, que por otra parte habían sido reconocidos por la doctrina secularmente. Característico del grupo «desfavorable al concebido» era, a su juicio, la estimación del nasciturus como no existente en este mundo (non in rerum natura, non in rebus humanis).Page 1149

De entre los textos destacan por su particular crudeza dos muy conocidos: Uno de Ulpiano D. 25.4.1.1 (Ulp. 24 dig.): «partus enim antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum» (= Pues el procreado antes de nacer es una porción de mujer o de sus visceras) y otro de Papiniano (D. 35.2.9.1 Pap. 19 quaest.): «partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur» (= el procreado que aún no ha visto la luz no se denomina propiamente individuo 5), al que por cierto se le opone, a modo de réplica, la opinión no menos célebre de uno de los padres de la Iglesia, Tertuliano, quien precisamente a fines del siglo II d. C escribe: «Homo est qui est futurus» (= Es hombre quien va serlo) 6.

No obstante, hoy en día se discuten las conclusiones a las que Albertario llegó utilizando el conocido método interpolacionístico con el que intentó superar las resoluciones contradictorias que uno y otro grupo de textos ofrecían. En concreto, creyó advertir que la teoría del commodum (ventaja para el concebido) era de origen postclásico con un desarrollo que alcanzó su definitiva plasmación en el derecho justinianeo.

No es infrecuente encontrar en modernas obras jurídicas, por lo demás de carácter general o incluso didáctico, con referencia al tema del aborto...

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