El derecho comunitario y el control estatal de las empresas privatizadas
| Autor | Juan Manuel López Porrúa |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
CAPÍTULO VI
EL DERECHO COMUNITARIO Y EL CONTROL ESTATAL DE LAS EMPRESAS PRIVATIZADAS
El Derecho Comunitario, para el que en principio es indiferente la titularidad pública o privada de las empresas, siempre que se garantice la libre competencia, ya hemos tenido ocasión de señalar que no impone una exigencia privatizadora. En realidad, ni exige ni impide la privatización, como tampoco exige ni limita la titularidad pública de las empresas, tal como se deduce del artículo 295 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo artículo 222 del Tratado CE), que consagra el «principio de neutralidad» al establecer que «(E)l presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de propiedad en los Estados miembros».
Por tal motivo, la decisión adoptada por un Estado miembro de la Unión Europea de privatizar una empresa pública, incluso si conlleva la sustitución del control que venía ejerciendo sobre ella en su condición de socio mayoritario por la atribución a un órgano administrativo de una serie de poderes y facultades que permitan seguir ejerciendo un control público sobre la gestión de aquélla al margen de la participación en su capital social, son circunstancias sobre las que en principio no tiene por qué incidir negativamente el Derecho comunitario, por cuanto que pertenecen al ámbito de la competencia exclusiva de cada Estado miembro 270, del mismo modo que son las competencias nacionales las que explican la mayor o menor intervención estatal en la economía y la mayor o menor relevancia del sector público en cada uno de ellos.
No obstante, cuando la privatización afecta a empresas que gozan de derechos especiales o de una situación de privilegio en el mercado y su paso a manos privadas no se ve acompañado de medidas liberalizadoras de apertura a la libre competencia, o, en otro caso, cuando se invoca la protección del «interés nacional» para limitar la entrada de capital extranjero en su accionariado, las implicaciones que sobre las privatizaciones presenta el Derecho comunitario no son nada desdeñables, si se tiene en cuenta que los dos pilares básicos de la Unión Europea son, por un lado, el establecimiento de un régimen de libre competencia y, por otro, la no discriminación entre los nacionales de los distintos Estados miembros de la Unión Europea.
Desde luego, no vamos negar la trascendencia que la normativa comunitaria sobre defensa de la competencia presenta en el desarrollo de los programas de privatización. Como es sabido, el artículo 86.1 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo artículo 90.1 del Tratado CE) establece que «(L)os Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 (prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad) y 81 a 89, ambos inclusive (normas sobre la competencia)». A pesar de ello, este principio puede verse excepcionado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del propio artículo 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo artículo 90.2 del Tratado CE), que señala que «(L)as empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial, a las normas sobre la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad». A este respecto hay que tener en cuenta que en ambos apartados se contemplan tanto las empresas públicas como las que, independientemente de su naturaleza pública o privada, tengan conferidos derechos especiales o exclusivos. No obstante, hay que advertir que la norma contenida en el primer apartado va dirigida a los Estados miembros y no a las empresas públicas o dotadas de derechos especiales o exclusivos, que no responderán por la infracción de las norma mencionadas si su conducta ha sido impuesta por los poderes públicos, salvo si el Estado se limita a inducir, facilitar o reforzar la conducta anticompetitiva de dichas empresas, en cuyo caso se dará un supuesto de doble responsabilidad, respondiendo las empresas por la infracción de algunas de las normas de los artículos 81 a 89, y el Estado por haber infringido el artículo 86.1 en relación con el artículo vulnerado por las empresas. Por el contrario, la norma contenida en el segundo de los apartados va dirigida a las empresas y no a los Estados miembros, aunque ha de ser interpretada conjuntamente con la anterior, por lo que las empresas no serían responsables de su violación si su comportamiento anticompetitivo ha sido impuesto por una normativa nacional 271.
Sin embargo, dado que el objeto de nuestro estudio se limita a un aspecto muy concreto de las medidas que acompañan al proceso de privatización, como es la atribución a los poderes públicos de ciertas potestades que les permiten seguir ejerciendo un control efectivo sobre aspectos esenciales de la gestión de las empresas privatizadas, resulta obligado dejar al margen la cuestión relativa a la libre competencia, cuya incidencia en el proceso privatizador puede venir dada por la situación especial o de privilegio en la que se encuentre la empresa privatizada en el mercado en relación con el resto de los competidores, pero no por el establecimiento de un control público sobre aquéllas.
Por el contrario, donde sí pueden observarse problemas de compatibilidad entre el Derecho comunitario y estas especiales medidas de control arbitradas por los poderes públicos para la protección de los intereses generales es precisamente en relación al «principio de no discriminación», dado que es frecuente que a través de aquéllas se establezcan trabas o limitaciones a la adquisición de participaciones en el capital social de las entidades privatizadas por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras.
Este principio de no discriminación viene recogido en el artículo 12 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo artículo 6 del Tratado CE), que establece en su apartado primero que «(E)n el ámbito de aplicación del presente Tratado, y sin perjuicio de las disposiciones particulares previstas en el mismo, se prohibirá toda discriminación por razón de nacionalidad». Por lo demás, este precepto, cuya eficacia directa fue declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 272, aparece también especificado en relación a las cuatro libertades fundamentales del Tratado 273, entre las que ahora nos interesan destacar, en particular, las relativas a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de capitales, que son las que pueden verse afectadas por las medidas que nos ocupan.
Precisamente, la posibilidad de que estas medidas pudieran resultar incompatibles con las dos libertades fundamentales antes mencionadas fue lo que motivó la publicación de la Comunicación de la Comisión Europea, aprobada en 1997, relativa a determinados aspectos jurídicos que afectan a las inversiones intracomunitarias, cuyo objetivo «es informar a las autoridades nacionales y a los operadores económicos de los Estados miembros de la interpretación que la Comisión hace, en esta materia, de los —anteriores— artículos 73.B —actualmente, artículo 56 CE— y 52 —actualmente, artículo 43 CE, tras su modificación— del Tratado (…), basándose esencialmente en la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia», aunque en...
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