La reforma de la normativa comunitaria de control de concentraciones de empresas: los cambios en materia de procedimiento
| Autor | Ricardo Alonso Soto |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid |
1. INTRODUCCIÓN
A diferencia de lo que sucede en relación con la aplicación de las normas de competencia relativas al control de los comportamientos empresariales contenidas en los artículos 81 y 82 TCE, en materia de control de concentraciones siempre ha habido reglas de procedimiento 1.
Sin embargo, el tiempo transcurrido, los problemas y defectos de funcionamiento observados y fundamentalmente la necesidad de adaptación al fenómeno de la ampliación de la Unión Europea y la consecución de un mercado integrado motivaron que la preocupación por la mejora del procedimiento así como algunas propuestas de modificación del mismo se plasmaran en el «Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) núm. 4064/1989» 2.
Estas modificaciones afectaban fundamentalmente a las siguientes cuestiones: En primer lugar, al momento en que se produce el hecho de la concentración a efectos de poder anticipar la notificación. En segundo lugar, a la dimensión de los plazos establecidos en las distintas fases del procedimiento y las posibilidades de ajuste y flexibilización. Y, en tercer lugar, al fortalecimiento de los poderes de la Comisión Europea en materia de investigación y decisión. Posteriormente el debate sobre la reforma se ha ampliado a otras cuestiones tales como el tratamiento de las restricciones accesorias, el establecimiento de instrumentos para garantizar la ejecución de los compromisos ofrecidos por las partes y la regulación de los derechos de la defensa.
Finalmente la reforma se ha materializado en el nuevo Reglamento (CE) núm. 139/2004 sobre el control de concentraciones entre empresas y en el Reglamento (CE) núm. 802/2004, de aplicación del anterior. A la vista de estos textos, sin embargo, la primera conclusión que se extrae es que no se ha alterado sustancialmente el procedimiento anteriormente existente en materia de control de concentraciones.
2. LAS PRINCIPALES NOVEDADES NORMATIVAS EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO
Los elementos esenciales del procedimiento aplicable a las operaciones de concentración de empresas de dimensión comunitaria son:
- la obligatoriedad de la notificación y la suspensión de su ejecución hasta que la operación sea autorizada expresa o tácitamente;
- la articulación del control a través de un proceso que se desarrolla a lo largo de dos fases, con una duración máxima aproximada de cinco meses a contar de la notificación;
- la posibilidad de que los notificantes ofrezcan compromisos o modificaciones de la operación de concentración en las distintas fases del procedimiento.
A continuación se analizarán las principales modificaciones que la nueva normativa sobre control de concentraciones ha introducido con respecto a los citados elementos.
2.1. Notificación de la concentración
Frente al sistema anterior que preveía la notificación de la operación a la Comisión Europea en el plazo de una semana a contar de la fecha de conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de canje o de compra o de la adquisición de una participación de control, el nuevo Reglamento establece que la notificación habrá de hacerse con anterioridad a su ejecución, es decir, en cuanto se haya concluido el acuerdo, se haya anunciado la oferta pública de adquisición o se haya adquirido la participación de control (art. 4 Reglamento. 139/2004).
La notificación producirá efectos desde el día de su recepción salvo en el caso de que fuera incompleta, en este último caso los efectos de la notificación no se producirán hasta la fecha en que la Comisión reciba toda la información (art. 5 del Reglamento 802/2004). La información incorrecta o engañosa se considerará como información incompleta.
La conveniencia de promover la notificación anticipada para dar agilidad al procedimiento, especialmente por lo que se refiere a los plazos de tramitación, ha llevado a determinar reglamentariamente que la notificación también podrá presentarse cuando las empresas implicadas, actuando de buena fe, demuestren su intención de realizar una operación de concentración, bastando a estos efectos la presentación de un acuerdo de principio, una carta de intenciones o un «memorandum» que recoja las bases de la concentración proyectada 3.
Por otra parte, entre las novedades introducidas por el nuevo texto legal a este respecto se sitúa también la posibilidad de que las partes implicadas en la operación de concentración, con anterioridad a la notificación, puedan informar a la Comisión, mediante escrito motivado, de que la concentración a notificar puede afectar de manera significativa a la competencia en el mercado de uno o varios Estados miembros que presenta las características de un mercado relevante, de modo que la concentración debería ser examinada total o parcialmente por dichos Estados (artículo 4.4 Reglamento. 139/2004); o bien de que, pese a que la operación de concentración no tiene dimensión comunitaria, resulta, sin embargo, susceptible de ser analizada con arreglo a la normativa nacional de al menos tres Estados miembros, y por ello convendría que fuera examinada por la Comisión Europea (artículo 4.5 Reglamento. 139/2004) 4 , a los efectos de que los servicios de la Comisión puedan proceder a poner en marcha el procedimiento de reenvío previsto en los artículos 9 y 22 del Reglamento núm. 139/2004.
La anticipación excesiva de la notificación puede plantear problemas, de un lado, en cuanto al mantenimiento de la reserva sobre la existencia de una operación de concentración en marcha, puesto que la publicidad de la misma puede dar al traste con la operación o generar ventajas indebidas para los competidores o los terceros; y, de otro, con respecto a la información que habrá de ser aportada a la Comisión ya que en ese estadio temporal no se le podrá presentar toda la información necesaria.
La notificación se realizará mediante un formulario especial 5 en una de las lenguas oficiales de la Unión Europea, en un original y 35 copias (art. 3 del Reglamento 802/2004).
Están obligadas a notificar las siguientes empresas u operadores económicos: Si se trata de una fusión o de la adquisición de un control conjunto, todos los partícipes en la operación de concentración o toma de control. Si se trata de la adquisición de la totalidad o de partes de una o varias empresas...
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