Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el segundo semestre de 1999

Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el segundo semestre de 1999 ANADE LA PUEBLA PINILLA * SUMARIO: 1. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS, SERVICIOS Y CAPITALES. 1.1. Libre prestación de servicios y obligaciones empresariales en relación con los trabajado- res desplazados. 1.2. Libertad de empresa y normas restrictivas de la competencia: el caso de los Fondos de pensiones. 1.3. Libertad de empresa y normas restrictivas de la competencia: los trabajadores portuarios. 1.4. Libre circulación de trabajadores y homologación de títu- los.---2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN. 2.1. En materia retributiva. a) Discrimina- ción indirecta por razón de sexo: exclusión de los trabajadores con «un empleo menor» del derecho a una prima especial por Navidad. b) Discriminación indirecta por razón de sexo: ex- clusión de los trabajadores con el contrato suspendido por permiso parental del derecho a percibir una gratificación especial. c) Discriminación directa por razón de sexo: derecho a percibir asignaciones económicas por matrimonio y por cargas familiares. d) Inexistencia de discriminación por razón de sexo: dimisión del trabajador para atender al cuidado de hijos y cuantía de la indemnización. e) Inexistencia de discriminación por razón de sexo en per- juicio de los trabajadores masculinos: asignación económica por maternidad. 2.2. En el ac- ceso al empleo: exclusión de las mujeres del acceso a los Royal Marines. 2.3. En materia de Seguridad Social: ayuda para gastos de calefacción y fijación de diferentes edades en función del sexo.---3. SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES POR CUENTA AJENA. 3.1. Trabajadores migrantes de terceros Estados: derechos en materia de Seguridad Social de los familiares de trabajadores de nacionalidad marroquí. 3.2. Trabajado- res comunitarios: «presunción de los años de la guerra» y reducción de la pensión de jubila- ción. 3.3. Trabajadores comunitarios y responsabilidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional.---4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO. 4.1. Protección de los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario. 4.2. Manteni- miento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresa. 4.3. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social y su ca- lificación como ayudas de Estado contrarias al derecho comunitario--- 5. ALGUNAS PRECI- SIONES DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EN TORNO A LA APLICACIÓN DE LAPROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y LOS CONCEPTOS DE RETRIBUCIÓN Y DE EMPRESAEN EL DERECHO COMUNITARIO 157 * Profesora de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 1. LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS, SERVICIOS Y CAPITALES 1.1. Libre prestación de servicios y obligaciones empresariales en relación con los trabajadores desplazados E n la sentencia de 23 de noviembre de 1999 1 , el Tribunal de Justicia abor- da el análisis de un supuesto en el que el objeto de discusión es la adecuación de cier- tas disposiciones de la normativa belga ---re- feridas a obligaciones empresariales respecto a los trabajadores--- con la libre prestación de servicios garantizada en los arts. 59 y 60 del Tratado. Dos empresas, Arblade y Leloup, estable- cidas en Francia, efectuaron, durante los años 1992 y 1993, obras de construcción en territorio belga desplazando para ello a algunos de sus trabajadores. Las autoridades belgas solicita- ron a ambas empresas la presentación de de- terminados documentos y el cumplimiento de determinadas obligaciones exigidas por la le- gislación belga. En concreto, se pedía a ambas empresas lo siguiente: pagar a sus trabajado- res el salario mínimo fijado en el Convenio co- lectivo sectorial; llevar un libro de matrícula especial de su personal; entregar una ficha individual de identificación a cada trabaja- dor; nombrar un mandatario o encargado de llevar las cuentas individuales de los trabaja- dores; conservar los documentos exigidos por la legislación social en el domicilio belga de una persona física; y, finalmente, ingresar las cotizaciones de cada trabajador para comple- tar el salario los días en que el mal tiempo impide el normal desarrollo del trabajo y las cotizaciones en concepto de prima de fideli- dad. Arblade y Leloup se negaron a cumplir di- chas exigencias alegando que cumplían la legis- lación francesa y que, además, las exigencias impuestas por Bélgica lesionaban los arts. 59 y 60 del Tratado. Como consecuencia de esta negativa, se iniciaron acciones penales contra ambas empresas. En el marco del proceso pe- nal, se decidió suspender el procedimiento y plantear ante el Tribunal de Justicia diversas cuestiones para determinar si las exigencias impuestas por Bélgica son compatibles con el derecho comunitario. El Tribunal advierte, en primer lugar, que el art. 59 del Tratado exige eliminar toda dis- criminación en perjuicio del prestador de ser- vicios establecido en otro Estado miembro y, además, impone suprimir cualquier restric- ción que pueda obstaculizar o hacer menos interesantes las actividades del prestador de servicios establecido en otro Estado. La libre prestación de servicios sólo puede limitarse ---obligando, por ejemplo, a cumplir la nor- mativa de país donde temporalmente se ejer- ce una actividad--- si existen razones de interés general y siempre que ese interés no esté suficientemente protegido en el Estado en el que esté establecida la empresa (en el caso debatido, Francia). En anteriores sen- tencias el Tribunal ya había señalado que en- tre esas razones de interés general se encuentra la protección de los trabajadores (sentencia Webb, de 17 de diciembre de 1981, entre otras) y en particular la protección so- cial de los trabajadores del sector de la cons- trucción (sentencia Guiot, de 28 de marzo de 1996). Pues bien, estos criterios interpretativos deben aplicarse a cada una de las exigencias impuestas por las autoridades belgas para determinar si las mismas producen efectos restrictivos de la libre prestación de servicios y si están justificadas o no en razones de inte- rés general. 158 JURISPRUDENCIA 1 Vid. el comentario a esta sentencia de F. DE VICENTE PACHES, «Desplazamiento temporal de trabajadores para la ejecución de un contrato en otro Estado miembro. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (pleno) de 23 de noviembre de 1999», RMTAS, nº 27, 2000, pp. 235 a 249. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Por lo que se refiere a la obligación de pagar a los trabajadores de Arblade y Le- loup desplazados temporalmente a Bélgica el salario mínimo previsto en Convenio colecti- vo aplicable en este último país, el Tribunal afirma que esta exigencia es compatible con el derecho comunitario. También puede el Es- tado belga exigir a ambas empresas que ela- boren y tengan en lugar accesible algunos documentos relativos a la empresa, a los tra- bajadores, a las condiciones de trabajo y a la retribución. En estos casos, la necesidad de ga- rantizar la protección social de los trabajadores puede justificar esta exigencia e incluso, cuan- do la documentación exigida conforme a la le- gislación francesa no sea suficiente, imponer la aportación de documentos específicos para comprobar el cumplimiento efectivo de su normativa. Sin embargo, no son compatibles con el de- recho comunitario, porque implican una res- tricción u obstáculo a la libre prestación de servicios, el resto de las exigencias. Así, la exigencia de cotización patronal cuando el empresario ya cotiza en Francia y en este úl- timo Estado se concede a los trabajadores una protección social idéntica o similar a la que ofrece Bélgica. Por lo que se refiere a la llevanza de documentos previstos en la legis- lación belga, el Tribunal advierte que esta obligación supone cargas administrativas adicionales para las empresas de otros Esta- dos que prestan temporalmente su actividad en Bélgica y que carece de justificación cuan- do las empresas están obligadas a presentar dichos documentos con arreglo a la legislación del Estado de establecimiento. De la misma for- ma, no puede obligarse a las empresas esta- blecidas en otro Estado a conservar durante cinco años determinados documentos. 1.2. Libertad de empresa y normas restrictivas de la competencia: el caso de los Fondos de pensiones Con fecha de 21 de septiembre de 1999, el Tribunal de Justicia ha dictado tres senten- cias referidas a la compatibilidad con el dere- cho comunitario del sistema holandés de pen- siones 2 que prevé la afiliación obligatoria a un Fondo sectorial de pensiones. Los litigios principales que conducen al planteamiento de las cuestiones prejudiciales presentan, cada uno de ellos, sus propias peculiaridades pero las cuestiones planteadas ---todas ellas referidas al sistema de pensiones holandés--- y la solución dada a las mismas por el Tribu- nal de Justicia coincide en todos los pronun- ciamientos. En la sentencia Brentjens (asuntos acu- mulados núms. 115/1997 a 117/1997), los he- chos que originan el litigio son los siguientes: en Holanda, el Fondo sectorial de pensiones para el comercio en materiales de la construc- ción fue constituido en 1958 declarándose obligatoria la afiliación de los trabajadores contratados por empresas cuya actividad fue- ra el comercio al por mayor de materiales de construcción y afines. Brentjens es una em- presa del sector que tenía contratado desde 1968 un seguro de pensiones con una compa- ñía de seguros establecida en los Países Ba- jos. En 1990, el Fondo la dio de alta como afiliada pero Brentjens solicitó quedar exen- ta de la afiliación obligatoria al Fondo, solici- tud que fue desestimada. Por ello, el Fondo reclamó las cotizaciones adeudadas desde 1990 y, ante la falta de pago, inició las corres- pondientes acciones legales. En el curso del procedimiento judicial, Brentjens alegó que la afiliación obligatoria al Fondo era contra- ria al derecho comunitario de la competencia. 159 2 Vid. el comentario a estas sentencias de M.J. MA- TEU CARRUANA, «Los Fondos de pensiones como instru- mento de protección social, fuera del alcance de las reglas comunitarias de la libre competencia de mercado. Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de septiembre de 1999», en RMTAS, nº 27, 2000, pp. 223 a 233. Vid. también el comentario de B. SUÁREZ CORUJO, «Derecho social versus derecho de la competencia: querencia neoliberal de la jurisprudencial del TJCE». (A propósito de la STJCE de 21 de septiembre de 1999, Asunto ALBANY) que se publica en este mismo numero de la RMTAS. ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Un supuesto similar se planteó en la Sen- tencia Albany (núm. C-67/1996). Esta es una empresa del sector textil que en 1989 solicitó quedar exenta de la obligación de afiliación al Fondo sectorial de pensiones de la industria textil. Su solicitud fue rechazada y, posterior- mente, el Fondo le reclamó las cantidades co- rrespondientes por las cotizaciones adeudadas del año 1989 y, de nuevo ante la falta de pago, inició las correspondientes acciones legales. Albany se opuso a esta reclamación alegando, al igual que ocurrió en el asunto Brentjens, que la afiliación obligatoria al Fondo era con- traria al derecho comunitario. Finalmente, en el asunto Maatschappij Drijvende Bokken BV (núm. C-219/1997), empresa dedicada al alquiler de grúas flotan- tes, los antecedentes son muy similares. En este caso, también se había creado un Fondo sectorial de pensiones de las empresas de transporte y portuarias al que Maatschappij no se afilió por considerar que no le resultaba aplicable. El Fondo le reclamó las cotizacio- nes adeudadas y ante la negativa de la em- presa, se iniciaron las acciones oportunas a las que la empresa se opuso alegando tam- bién la incompatibilidad con el derecho comu- nitario. En todos los asuntos analizados, los órga- nos judiciales que estaban conociendo de los litigios decidieron suspender los procedi- mientos y plantear ante el Tribunal de Justi- cia varias cuestiones prejudiciales sobre la compatibilidad de los sistemas de pensiones complementarias con la normativa comunita- ria. La primera cuestión que tiene que resol- ver el Tribunal se refiere a si la decisión, adoptada en un Convenio colectivo sectorial, de establecer en ese sector un único Fondo de pensiones complementarias y de solicitar a las autoridades públicas que hagan obligato- ria la afiliación a dicho Fondo constituye un acuerdo entre empresas que restringe la com- petencia y que, por ello, es contrario al art. 85 del Tratado. Al respecto, el Tribunal recuerda que uno de los objetivos de la Comunidad es el de evitar medidas o actuaciones que sean contrarias al juego de la competencia en el mercado común. Otra de las finalidades per- seguidas por la Comunidad es la de promover y mantener una política social en la comuni- dad. La coexistencia de ambas finalidades justifica que los interlocutores sociales que participan en la negociación colectiva no es- tén sujetos al art. 85 del Tratado. Pues bien, el acuerdo por el que se crea un régimen de pensiones complementarias gestionado por un Fondo que puede ser declarado de afilia- ción obligatoria persigue un objetivo de ca- rácter social: garantizar un determinado nivel de pensiones a todos los trabajadores de dicho sector y, por tanto, contribuye a mejorar un elemento esencial de la relación laboral, la remuneración de los trabajadores. Por ello, dicho acuerdo no está incluido en el ámbito de aplicación del art. 85 del Tratado y, en con- secuencia, no puede considerarse un acuerdo entre empresas contrario a las normas sobre la competencia. En segundo lugar, debe decidirse si es con- traria al derecho comunitario la decisión de las autoridades públicas de hacer obligatoria la afiliación a un Fondo sectorial de pensio- nes. El Tribunal señala que no cabe conside- rar que esa decisión imponga o favorezca la celebración de acuerdos contrarios a la libre competencia y, en consecuencia, no es contra- ria al derecho comunitario. La tercera cuestión se refiere a si un Fondo como los descritos es una empresa en el sen- tido del derecho de la competencia. En este ámbito del derecho de la competencia, el Tri- bunal ha señalado que el concepto de empre- sa comprende cualquier entidad que ejerce una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. El análisis de las cir- cunstancias en las que actúan los Fondos sec- toriales de pensiones conduce al Tribunal a declarar que éstos son empresas a efectos del derecho de la competencia. En efecto, los Fon- dos determinan por sí mismos el importe de 160 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 las cotizaciones y funcionan según el princi- pio de capitalización de modo que el importe de las prestaciones servidas por cada Fondo depende de los resultados financieros de las inversiones que realiza y respecto de las cua- les está sujeto, al igual que las compañías de seguros, al control de la Cámara de seguros. Puede afirmarse pues, que los Fondos de pensio- nes ejercen una actividad económica en compe- tencia con las compañías de seguros. La falta de ánimo de lucro, o ciertos elementos de solidari- dad que se advierten en el funcionamiento de los Fondos, no son suficientes para excluir su ca- rácter de empresa aunque, añade, el Tribunal, el hecho de que la actividad de los Fondos per- siga una finalidad social puede justificar que se le atribuya el derecho exclusivo a gestionar un régimen de pensiones complementarias. Finalmente, las sentencias abordan la cues- tión de si el derecho comunitario impide que las autoridades públicas confieran a los Fondos de pensiones el derecho exclusivo de gestionar un régimen de pensiones complementarias en un sector determinado. Al respecto, el Tribunal se- ñala que hacer obligatoria la afiliación a un Fondo de estas características implica confe- rir a éste un derecho exclusivo para recaudar y gestionar las cotizaciones y, por tanto, pue- de considerarse que se trata de una empresa a la que las autoridades han conferido dere- chos exclusivos en el sentido del art. 90 del Tratado que restringen la competencia. Pero esta restricción de la competencia se justifica, según afirman las sentencias comentadas, porque es una medida necesaria para dar cumplimiento a la finalidad social específica de interés general que les ha sido confiada a los Fondos de pensiones. De hecho, el régimen de pensiones complementarias controvertido cumple una función social en Bélgica debido al reducido importe de la pensión legal y el cumplimiento de esa finalidad no podría ga- rantizarse si no se reservara en exclusiva a los Fondos la gestión del régimen comple- mentario de pensiones. En definitiva, el TJCE califica a los Fondos de pensiones como empresas a las que, con- forme al art. 90 del Tratado, el Estado atribu- ye derechos exclusivos que restringen la com- petencia. Pero esa restricción está justificada en atención a la función social de interés ge- neral que se atribuye a los Fondos de pensio- nes. 1.3. Libertad de empresa y normas restrictivas de la competencia: los trabajadores portuarios La sentencia de 16 de septiembre de 1999 (núm. C-2271998) resuelve una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los arts. 6, 85, 86 y 90 del Tratado ---referidos a la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y a determinados principios sobre competencia---. La cuestión se plantea en torno a la normativa belga que, para la rea- li- zación de trabajos portuarios, obliga a contra- tar exclusivamente a «trabajadores portuarios reconocidos» y a pagarles una determinada re- tribución. El litigio principal se origina a partir de los siguientes hechos: Smeg es una sociedad belga que explota una empresa de almacena- miento de cereales en la zona portuaria de Gante. Sus actividades consisten en la carga y descarga de barcos para transportes de ce- reales y en el almacenamiento de cereales por cuenta de terceros. Para los trabajos efectua- dos en los muelles, Smeg contrata «trabaja- dores portuarios reconocidos». Para los demás trabajos ---relacionados con la carga y descarga, almacenamiento y conservación de los silos donde se deposita el cereal--- la socie- dad contrata trabajadores directamente o a través de una agencia de colocación de traba- jadores temporales. Smeg fue denunciada por emplear trabajadores no portuarios para rea- lizar trabajos portuarios y, a raíz de dicha de- nuncia, se iniciaron acciones penales contra esa sociedad, la agencia de colocación que le suministraba trabajadores temporales y con- tra el director y gerente, respectivamente, de ambas empresas, acusándoles de encomen- dar trabajos portuarios a trabajadores no re- 161 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 conocidos como portuarios. En su defensa, los imputados alegaron que la normativa bel- ga que regulaba la prestación de trabajos portuarios era contraria al derecho comu- nitario sobre todo porque imponían a favor de los trabajadores portuarios una retribu- ción muy superior al resto de trabajadores y porque reservaba para ellos la realización de determinadas actividades no estrictamente portuarias. El órgano judicial que estaba conociendo del proceso penal se planteó algunas dudas sobre la aplicación e interpretación del dere- cho comunitario. Por ello suspendió el proce- dimiento y elevó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial en la que se plantea si los particulares ---en el caso debatido, las empre- sas y personas físicas imputadas--- pueden alegar directamente los arts. 6, 85, 86 y 90 del Tratado para oponerse a la aplicación de una normativa que les obliga, para realizar trabajos portuarios, a emplear exclusivamen- te a «trabajadores portuarios reconocidos» y a pagarles una retribución muy superior a la que se paga a otros trabajadores. El Tribunal señala, en primer lugar, que los artículos citados del Tratado producen efecto directo y generan para los particulares derechos que los órganos jurisdiccionales na- cionales deben proteger. En concreto, el art. 90 prohíbe que los Estados adopten o man- tengan medidas contrarias al Tratado respec- to de empresas públicas y aquellas privadas a las que concedan derechos especiales o exclu- sivos. En este sentido, al reservar a una cate- goría concreta de personas la ejecución de determinados trabajos en zonas delimitadas, la normativa belga está concediendo a esas personas derechos exclusivos en el sentido del art. 90 del Tratado. No obstante, el Tribu- nal aclara que dicho precepto, que regula nor- mas sobre la competencia, sólo es aplicable cuando las medidas estatales se refieren a empresas. Pues bien, las personas a quienes se refieren las condiciones de trabajo y de re- tribución discutidas no son empresas sino trabajadores. En efecto, los trabajadores por- tuarios prestan su actividad a favor y bajo la dirección de cada una de las empresas que realizan trabajos portuarios de modo que deben ser considerados trabajadores. Ni si- quiera considerando a estas personas de forma colectiva o admitiendo, cosa que no ocurre con los trabajadores portuarios de Bélgica, que estuvieran vinculados entre sí a través de una relación de asociación, su condición de trabajadores quedaría desvir- tuada. Además, añade la sentencia, sus condiciones de trabajo y su retribución --- que son los principales aspectos controver- tidos--- derivan de Convenios colectivos y no de decisiones estatales. Por todo ello, el art. 90 del Tratado no es aplicable a este su- puesto. Tampoco son aplicables los arts. 85 y 86 porque éstos se refieren a determinadas prác- ticas concertadas entre empresas. Finalmen- te, el art. 6 del Tratado ---que consagra el principio general de no discriminación por ra- zón de la nacionalidad, y que respecto a los trabajadores por cuenta ajena tiene una ex- presa previsión en el art. 48 del Tratado--- tampoco resulta afectado por la normativa na- cional belga sobre trabajos portuarios porque en dicha normativa no existe ningún elemen- to que permita entender que la nacionalidad se toma en cuenta para acceder a la condición de trabajador portuario ni para ejercer dicha actividad. Añade el Tribunal una advertencia de in- terés y es la relativa a la exigencia de que la realización de trabajos portuarios se efectúe con trabajadores portuarios. La referencia a «trabajadores» podría entenderse en el senti- do de que la legislación belga está obligando a que la relación entre quien ofrece y quien presta la actividad portuaria se articule ex- clusivamente bajo la modalidad contractual de contrato de trabajo. Si así fuera, se estaría impidiendo a operadores económicos de otros Estados ejercer su actividad en Bélgica a tra- vés de otro tipo de relaciones jurídicas distin- tas a la laboral. 162 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 1.4. Libre circulación de trabajadores y homologación de títulos La sentencia de 8 de julio de 1999 (núm. c- 234/1997) da respuesta a una cuestión preju- dicial planteada por un Juzgado de lo Social del Estado español en relación con la inter- pretación del art. 48 del Tratado, que estable- ce el principio de libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. El litigio principal tiene su origen en una demanda planteada por la Sra. Fernández Bobadilla frente al Museo del Prado en la que se impugna la decisión adoptada por el Museo de excluirla del concurso-oposición convocado para cubrir una plaza de restau- rador de arte. La Sra. Fernández Bobadilla, de nacionalidad española, había obtenido el tí- tulo de «Master of Arts» en una Universidad del Reino Unido y trabajó temporalmente para di- versos museos españoles, entre ellos el Prado. El convenio colectivo de este último museo re- serva las plazas de restaurador a las personas que estén en posesión del título correspondien- te expedido por determinados centros univer- sitarios españoles o por un centro extranjero debidamente convalidado. Esta disposición del convenio fue la que determinó la exclu- sión de la Sra. Fernández Bobadilla del con- curso-oposición porque su título de «Master of Arts» no había sido convalidado. En su de- manda frente a esta decisión, la interesada alegó que los requisitos exigidos por el Conve- nio colectivo suponían un obstáculo a la libre circulación de trabajadores. A la vista de esta alegación, el Juzgado de lo Social decidió sus- pender el procedimiento y elevar ante el Tri- bunal de Justicia la cuestión de si esta exigencia es, en efecto, contraria al derecho comunitario. Para responder a la cuestión planteada el Tribunal señala que, en primer lugar, debe determinarse si la profesión de restaurador de bienes culturales es una profesión regu- lada a efectos del derecho comunitario, pues, en ese caso, deben aplicarse las Direc- tivas 89/48/CEE, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimien- to de los títulos de enseñanza superior que san- cionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, o 92/51/CEE, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de forma- ciones profesionales que completa a la ante- rior Directiva. Pues bien, para decidir si la profesión de restaurador es una profesión regulada, el Tri- bunal recuerda que, conforme a estas Directi- vas, «una profesión regulada es una actividad profesional que, por lo que respecta a sus con- diciones de acceso o de ejercicio, está directa o indirectamente regulada por disposiciones de carácter jurídico, a saber, disposiciones lega- les, reglamentarias o administrativas». De esta forma, el acceso a una profesión está re- gulado cuando existen disposiciones normati- vas del Estado miembro que establecen un régimen cuyo efecto es reservar expresamen- te esta actividad profesional a las personas que reúnen determinados requisitos y prohi- bir el acceso a dicha actividad a las que no los reúnen (sentencia Aranitis, de 1 de febrero de 1996). En este sentido, señala el Tribunal que las disposiciones de un Convenio colectivo que regula el acceso a una profesión o su ejer- cicio pueden constituir «disposiciones legales, reglamentarias o administrativas» en el sen- tido de las Directivas 89/48 y 92/51. Ahora bien, para alcanzar esta conclusión es preciso que el convenio regule el acceso o ejercicio de una profesión con carácter general y no sólo para un determinado organismo. Es el juez nacional quien debe decidir si la regulación contenida en el Convenio colectivo del Museo del Prado presenta o no ese carácter general que permite considerar que la profesión de restaurador de arte es una profesión regula- da. La respuesta a esta cuestión tiene parti- cular importancia porque de ella depende la solución al problema planteado. De esta forma, si la respuesta es que se trata de una profesión regulada, habrá que aplicar alguna de las dos Directivas y, conforme a la 163 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 que sea aplicable, decidir si la demandante cumple los requisitos establecidos en ella. Si, por el contrario, la respuesta es que no se trata de una profesión regulada, el derecho comunitario permite que el Museo reserve el acceso a una plaza a los candidatos que ten- gan determinados títulos. Ahora bien, si se tra- ta de un título expedido en otro Estado miembro, el procedimiento de homologación de- berá ajustarse a las exigencias del derecho co- munitario, exigencias que fueron precisadas en la sentencia Vlassopoulou, de 7 de mayo de 1991. Ciertamente el asunto principal ahora discutido se refiere a una nacional española que desea ejercer su profesión en España, pero es- tas circunstancias no impiden la aplicación de los derechos y libertades reconocidos en el derecho comunitario, sobre todo si, como ocu- rre en el caso de la Sra. Fernández Bobadilla, la interesada se encuentra en una situación similar a la de un trabajador emigrante. De esta forma, las autoridades competen- tes españolas deben valorar si los títulos que el interesado ha obtenido en otros Estados son suficientes en relación con las aptitudes exigi- das por las disposiciones nacionales. Si de la comparación entre las aptitudes acreditadas con los títulos extranjeros resulta que éstas coinciden con las exigidas por las disposiciones nacionales deberá reconocerse el derecho de la interesada a participar en el concurso-oposi- ción. Si no es así, podrá exigirse que acredite los conocimientos o aptitudes que le falten. 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN 2.1. En materia retributiva a) Discriminación indirecta por razón de sexo: exclusión de los trabajadores con «un empleo menor» del derecho a una prima especial por Navidad En la sentencia de 9 de septiembre de 1999, (núm. C-281/1997) (Asunto Krüger), el Tribunal examina un supuesto de discrimina- ción indirecta por razón de sexo en materia retributiva. El litigio que da origen a la petición de una decisión prejudicial del Tribunal de Justicia se suscitó entre la Sra. Krüger y su emplea- dora (el Kreiskankenhaus Ebersberg). La trabajadora fue contratada como personal del sector público a tiempo completo, siéndole de aplicación, en aquel momento, el Convenio colectivo del personal contratado del sector público. La Sra. Krüger prestó sus servicios laborales en jornada completa hasta que, tras el nacimiento de su hijo, obtuvo un permiso de crianza y la prestación correspondiente en aplicación de la Ley federal sobre concesión de la prestación de crianza. Algunos meses después, la trabajadora se reincorporó a su empresa pasando a ocupar un empleo con un horario normal inferior a quince horas sema- nales y una retribución proporcional. Este tipo de empleo, denominado «empleo menor» en la legislación alemana, está exento de la obligación de cotizar a la Seguridad Social. El conflicto entre la trabajadora y su em- pleador surge cuando ésta reclama el pago de una prima especial anual consistente en una gratificación, pagada en Navidad, equivalen- te a un mes de salario. Esta prima había sido establecida a través de un acuerdo colectivo referido específicamente al pago de esta gratifi- cación a los empleados. La entidad empleadora se negó a abonar la prima a la trabajadora alegando que el acuerdo reconocía el derecho sólo a los trabajadores a quienes se aplica el Convenio colectivo del personal contratado del sector público, y éste excluía de su ámbito de aplicación a los trabajadores con un em- pleo menor. Resolviendo este conflicto en torno al dere- cho de la trabajadora a obtener la gratifica- ción especial, el órgano judicial alemán se plantea si la exclusión de los trabajadores con un empleo menor del derecho a la prima es- pecial puede suponer una discriminación in- directa contra las mujeres si con ella se 164 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 perjudica a un número mayor de mujeres que de hombres. El órgano judicial alega, en con- creto, la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la for- mación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo, y el art. 119 del Trata- do, que establece la igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos. Para responder a la cuestión planteada, el TJCE recuerda, en primer lugar, que el con- cepto de retribución del art. 119 del Tratado incluye todas las gratificaciones en dinero o en especie, actuales o futuras, que el empre- sario abone al trabajador, aunque sea indirec- tamente, en razón de la relación de trabajo. En su sentencia de 9 de febrero de 1982, Asunto Garland, el Tribunal precisó, además, que la naturaleza de dichas percepciones no es relevante para la aplicación del art. 119 siempre que se concedan en relación con el empleo. Conforme a este amplio concepto de retribución, una prima anual como la contro- vertida en el litigio entre la Sra. Krüger y su empleadora, constituye una forma retribu- ción a efectos del art. 119. Ello determina, a su vez, que la Directiva 76/207 no resulte aplicable porque ésta no se refiere a las retri- buciones de art. 119 del Tratado. Pues bien, centrada la cuestión en el art. 119, el Tribunal recuerda que este precepto enuncia el principio de igualdad de retribu- ción entre los trabajadores y las trabajadoras para un mismo trabajo. Principio que, como advierte el Tribunal, se impone a autoridades públicas, Convenios colectivos y contratos in- dividuales y que, por lo tanto, es aplicable a un acuerdo como el que establece el derecho a la gratificación de Navidad. Pues bien, el principio de igualdad retri- butiva se opone a la aplicación de cualquier disposición que establezca una discrimina- ción por razón de sexo, tanto si ésta es directa como si la discriminación presenta un carác- ter indirecto ---esto es, si se trata de disposi- ciones que establecen diferencias de trato en- tre trabajadores de uno y otro sexo en virtud de criterios distintos al sexo pero que no pue- den justificarse en factores objetivos ajenos a toda discriminación por razón de sexo---. La exclusión de los trabajadores con un empleo menor del derecho a acceder a la prima espe- cial no constituye una discriminación directa- mente basada en el sexo. La cuestión es, por tanto, decidir si puede constituir una discri- minación indirecta. Al respecto, el Tribunal señala que excluir a los trabajadores con un empleo menor del ámbito del acuerdo que prevé la prima consti- tuye un trato diferente en relación con los trabajadores a tiempo completo. Por ello, si se prueba, y esa prueba corresponde al juez nacional, que la exclusión afecta a un porcen- taje considerablemente mayor de mujeres que de hombres deberá llegarse a la conclu- sión de que dicha disposición es contraria al art. 119 del Tratado porque constituye una discriminación indirecta. b) Discriminación indirecta por razón de sexo: exclusión de los trabajadores con el contrato suspendido por permiso parental del derecho a percibir una gratificación especial La STJCE de 21 de octubre de 1999 (núm. C-333/1997) (asunto Lewen) aborda también la interpretación del art. 119 del Tratado, esta vez en relación con las Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1982, relativa a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora em- barazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, y de la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco so- bre el permiso parental. La Sra. Lewen venía prestando sus servi- cios laborales para el Sr. Denda desde 1990. Durante el año 1996, y debido al embarazo y nacimiento de su hijo, disfrutó sucesivamen- te del descanso por maternidad y del permiso parental. El empresario venía abonando a to- 165 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 dos sus empleados, el primero de diciembre y desde hacia varios años, una gratificación de Navidad consistente en el salario de un mes. En diciembre de 1996, la Sra. Lewen, que en ese momento se encontraba disfrutando de su permiso parental, no recibió la mencionada gratificación. Por ese motivo, interpuso de- manda solicitando la condena del Sr. Denda a abonarle dicha cantidad. A la vista de que, para la solución de la demanda, era precisa una interpretación del derecho comunitario, el órgano judicial suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales sobre la interpreta- ción del art. 119 del Tratado y de las Directi- vas 92/85 y 96/34. La primera cuestión planteada se refiere a si la gratificación reclamada forma parte de la retribución a la que se refiere el art. 119 del Tratado y el art. 11.2.b) de la Directiva 92/85. El Tribunal señala que la gratificación de Navidad sí forma parte de la retribución en el sentido del art. 119 del Tratado. La cir- cunstancia de que fuera concedida volunta- riamente por el empresario no impide calificarla como retribución. Sin embargo, di- cha gratificación no forma parte de la remu- neración a la que se refiere el art. 11.2.b) de la Directiva 92/85. Este precepto pretende garantizar que los trabajadores femeninos, durante su permiso de maternidad, perciban, en forma de remuneración y/o prestación, unos ingresos equivalentes a los que percibi- rían en caso de interrupción de su trabajo por motivos de salud y la gratificación controver- tida no persigue esa finalidad de garantizar que la trabajadora perciba sus ingresos habi- tuales. La segunda cuestión resulta más comple- ja. Se trata de determinar si el art. 119 del Tratado, la Directiva 92/85 y la Directiva 96/34 se oponen a que el empresario excluya el pago de la gratificación de Navidad a las mujeres que, en la fecha en que se abone, es- tén disfrutando de un permiso parental. La respuesta a esta cuestión depende, según ad- vierte el Tribunal, del carácter y finalidad de la gratificación de Navidad. De esta forma, es imprescindible decidir si la gratificación pre- tende incentivar a los trabajadores con una relación laboral activa en diciembre de 1996 para que efectúen un buen trabajo durante los meses siguientes y recompensarlos de esta manera por su fidelidad futura al em- pleador, o si, por el contrario, su finalidad es retribuir el trabajo prestado durante los me- ses anteriores a su abono. La finalidad de la gratificación no ha quedado clara en los autos del proceso principal. Por eso, el Tribunal atiende a ambas posibilidades y analiza la adecuación de cada una de ellas con el dere- cho comunitario. Así, se aborda en primer lugar la hipótesis de que la gratificación se concede, bajo la con- dición de estar en activo en el momento de su abono, con una finalidad que no es la de retri- buir el trabajo prestado con anterioridad. En este caso, el Tribunal advierte que no existe discriminación directa dado que la práctica empresarial de no pagar la gratificación a los trabajadores que no estén en activo se aplica tanto a los trabajadores como a las trabajado- ras. Tampoco, añade el Tribunal, esta prácti- ca constituye una discriminación indirecta porque la situación de los trabajadores que ejercen el derecho a disfrutar de un permiso parental no es comparable con la de los traba- jadores que continúan prestando su activi- dad. Por ello, la conclusión del Tribunal es que no resulta discriminatorio ni contrario al derecho comunitario negar el pago de una gratificación excepcional de carácter volunta- rio a las mujeres que disfrutan del permiso parental en aquellos casos en los que la con- cesión de la gratificación está condicionada a que el trabajador se encuentre en activo en el momento de su concesión. Si, por el contrario, se tratara de la segun- da hipótesis ---esto es, si el objeto de la grati- ficación fuera retribuir retroactivamente el trabajo realizado durante el año en el que se concede la gratificación---, la solución sería distinta. En este caso, negar el pago de la gra- tificación a aquellos trabajadores que disfru- 166 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 tan del permiso parental en el momento del pago pero que han prestado su actividad du- rante el año que se retribuye supone una des- ventaja para estos trabajadores. Teniendo en cuenta que el número de mujeres que disfru- tan del permiso parental es muy superior al de los hombres, la falta de pago de la gratifi- cación constituye, en este caso, una discrimi- nación indirecta. La tercera cuestión planteada ante el Tri- bunal de Justicia se refiere a si el empresario puede, al abonar la gratificación de Navidad, tener en cuenta los periodos de descanso por maternidad y los periodos de permiso paren- tal para reducir proporcionalmente la cuan- tía de la gratificación. Al respecto, el Tribunal señala que tomar en cuenta los periodos de descanso por maternidad, en los que la pres- tación de trabajo está prohibida, es discrimi- natorio y contrario al art. 119 del Tratado. Sin embargo, es posible descontar los perio- dos de suspensión del contrato por permiso parental porque la situación de los trabajado- res que utilizan este derecho no es compara- ble con la de los trabajadores que continúan prestando su actividad laboral. c) Discriminación directa por razón de sexo: derecho a percibir asignaciones económicas por matrimonio y por cargas familiares También en relación con el principio de igualdad de trato en materia retributiva tie- ne interés la STJCE de 28 de octubre de 1999 (núm. C-187/1998). En este caso, no se trata de una sentencia que resuelva una cuestión prejudicial sino un recurso por incumpli- miento planteado por la Comisión frente a Grecia. La Comisión imputa a este Estado el incumplimiento del derecho comunitario en materia de igualdad de trato entre hombres y mujeres en la remuneración y en materia de Seguridad Social. La situación que determina el planteamiento del recurso es la siguiente: en Grecia existían Convenios colectivos que, en materia de asignaciones por matrimonio y prestaciones familiares, imponían a las tra- bajadoras requisitos que no se exigían a los trabajadores. En concreto, respecto a la asig- nación por matrimonio, se exigía que el espo- so de la trabajadora no pudiera asegurar su propia subsistencia, y, por su parte, las pres- taciones familiares sólo se percibían si el mantenimiento de los hijos corría a cargo de la madre trabajadora. Este tipo de cláusulas convencionales fueron suprimidas por los Convenios colectivos posteriores a 1983. Según la Comisión, estas cláusulas, que exigen a las trabajadoras el cumplimiento de requisitos no exigidos a los trabajadores, afectan a la retribución percibida por las tra- bajadoras y constituyen una discriminación contraria al art. 119 del Tratado y a la Direc- tiva 74/117/CEE, de 10 de febrero de 1975, re- lativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retri- bución entre trabajadores masculinos y feme- ninos. Además, puesto que la cuantía de estas prestaciones es tenida en cuenta para calcu- lar el importe de las pensiones de Seguridad Social, la discriminación afecta también al ámbito de la Seguridad Social. La Comisión señala que el incumplimiento de Grecia resi- de en que la supresión de las mencionadas cláusulas debería haberse efectuado con ca- rácter retroactivo hasta la fecha de entrada en vigor del art. 119 del Tratado y de la Directiva 75/117/CEE y, por lo que se refiere a las pensio- nes, hasta la entrada en vigor de la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1978, relati- va a la aplicación progresiva de principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. El Tribunal comienza señalando que las prestaciones familiares y por matrimonio controvertidas forman parte de la retribución del trabajador en el sentido del art. 119 del Tratado y, por ello, la concesión de estas pres- taciones está vinculada a la exigencia de igualdad de trato entre trabajadores y traba- jadoras. Las cláusulas de un Convenio colec- tivo que imponen requisitos adicionales para su concesión a las trabajadoras constituyen 167 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 una discriminación directa por razón de sexo no sólo en materia de retribución sino tam- bién en materia de Seguridad Social. El Tri- bunal recuerda que las Directivas imponen a los Estados miembros la obligación de garan- tizar la igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras y esa garantía alcanza a aque- llos supuestos en los que un Convenio colectivo no respeta el principio de igualdad. De esta forma, es responsabilidad del Estado supri- mir las discriminaciones contenidas en los Convenios colectivos y hacerlo con los efectos retroactivos adecuados. El hecho de que el go- bierno no participe directamente en la negocia- ción del convenio no le exime de tal obligación. Tampoco es suficiente que la Constitución griega, que prohíbe la discriminación por ra- zón de sexo, sea directamente aplicable. Por ello, el Tribunal estima el recurso de la Comi- sión y declara el incumplimiento del Estado griego. d) Inexistencia de discriminación por razón de sexo: dimisión del trabajador para atender al cuidado de hijos y cuantía de la indemnización También la STJCE de 14 de septiembre de 1999, núm. C-249/1997 (Asunto Gruber) aborda el análisis de una posible discrimina- ción por razón de sexo. En este caso, el pro- blema se plantea en torno a la legislación austriaca reguladora de la extinción del con- trato de trabajo. Esta normativa excluye, como regla general, el derecho del trabajador o obtener una indemnización cuando es él quien resuelve la relación laboral. Como ex- cepción, se prevén una serie de causas, con- sistentes básicamente en el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones respecto al trabajador, que legitiman la dimisión del tra- bajador con derecho a indemnización. Además, como un supuesto específico, la legislación prevé que los trabajadores y trabajadoras que resuelvan el contrato a raíz del nacimiento de un hijo tendrán derecho a la mitad de la in- demnización prevista para la dimisión por justa causa. La Sra. Gruber, tras el nacimiento de su segundo hijo, y ante la inexistencia de guar- derías infantiles, se vio obligada a poner fin a su contrato de trabajo con la finalidad de po- der atender a sus hijos. La empresa para la que prestaba sus servicios le abonó, aplican- do la normativa antes mencionada, la mitad de la indemnización correspondiente a la di- misión por justa causa. La Sra. Gruber inter- puso una demanda reclamando su derecho a percibir la indemnización íntegra dado que su dimisión estaba motivada por causas justas relacionadas con la inexistencia de guarderías para niños. En su opinión, la normativa nacio- nal constituye una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 119 del Tratado. El órgano judicial nacional que conocía de la demanda, entendió que la solución del conflicto pasaba por interpretar el derecho comunitario, ---en particular el art. 119 del Tratado---, de modo que suspendió el procedimiento para soli- citar al Tribunal de Justicia que determine si la normativa nacional aplicable es o no con- traria al art. 119 del Tratado. El Tribunal descarta, en primer lugar, que la normativa austriaca constituya una discri- minación directa por razón de sexo y ello por- que el pago de una indemnización de cuantía inferior a la prevista para la dimisión por causa justa se aplica por igual a las trabaja- doras y trabajadores que dimiten por el naci- miento de un hijo. La cuestión es, por tanto, decidir si esta medida indirectamente discrimi- na a las trabajadoras. Para ello debe examinar- se si la aplicación de la norma controvertida desfavorece a las trabajadoras en relación con otros trabajadores que se encuentren en idén- tica situación. Al respecto, el Tribunal señala que lo relevante es determinar si la situación de los trabajadores que dimiten para cuidar de sus hijos es comparable con la de los traba- jadores que presentan su dimisión por justas causas. El término de comparación al que acude el Tribunal no es, por tanto, el de los trabajadores masculinos que dimiten para cuidar a sus hijos ni tampoco se valora si es más elevado el número de mujeres que de 168 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 hombres que acuden a esta causa de extin- ción. Lo importante, en este caso, es compa- rar a los trabajadores que dimiten para cuidar de sus hijos con aquellos que lo hacen por otras causas. Pues bien, el análisis de las causas justas de dimisión pone de manifiesto que todas ellas se relacionan con un comportamiento del empresario o una situación de la empresa que dificulta o impide la continuidad en el trabajo. La naturaleza de estas causas es, pues, diferente a la de la que motiva la dimi- sión de los trabajadores por nacimiento de un hijo. Por ello, la sentencia concluye que la normativa austriaca discutida no constituye una discriminación indirecta. El Tribunal añade, respondiendo también a una última pregunta formulada por el órgano judicial na- cional, que el hecho de que las guarderías in- fantiles dependan de autoridades estatales no influye en la calificación de la normativa como discriminatoria. e) Inexistencia de discriminación por razón de sexo en perjuicio de los trabajadores masculinos: asignación económica por maternidad La sentencia de 16 de septiembre de 1999, núm. C-218/1998 (Sentencia Dabo) también aborda la interpretación del art. 119 del Tra- tado y de la Directiva 75/117/CEE, relativa al principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras. Se trataba, en este caso, de decidir si una cláusula del Con- venio colectivo de la empresa Renault resul- taba contraria al art. 119 del Tratado por implicar una discriminación por razón de sexo que perjudicaba a los trabajadores mas- culinos. El art. 18 del mencionado convenio preveía una asignación económica de cuantía fija y abonable en una sola vez a favor de las trabajadoras que iniciaran su permiso de ma- ternidad. Un grupo de trabajadores plantea la incompatibilidad de dicha cláusula con el principio de igualdad de retribución dado que dicha asignación no se reconoce a favor de los trabajadores cuando éstos tienen un hijo. Ante el Tribunal de Justicia se plantea si es contrario al principio de igualdad de retribu- ción, recogido en el art. 119 del Tratado y en la Directiva 75/117, reservar el pago de la asigna- ción económica controvertida exclusivamente a favor de las trabajadoras que inician su per- miso de maternidad. Para responder a la cuestión planteada, y tras advertir que dicha asignación forma parte del concepto de retribución, el Tribunal señala, como ya lo hizo en la sentencia Gillespie, de 13 de febrero de 1996, que el principio de igual- dad de retribución lleva implícito que los tra- bajadores y trabajadoras a los que se aplica se encuentren en una situación comparable. Sólo si ambos grupos tienen una situación si- milar que permita la comparación podrá apreciarse que un trato desigual no justifica- do y razonable es contrario al principio de igualdad. El análisis de la situación conduce al Tribunal a declarar que trabajadores y tra- bajadoras no se encuentran en una situación comparable. Las trabajadoras sufren, a con- secuencia de la maternidad y de la consi- guiente interrupción del contrato inherente al permiso de maternidad, una serie de des- ventajas profesionales ---tales como la impo- sibilidad de promoción, la reducción de su experiencia profesional, la imposibilidad de obtener salarios ligados a la productividad individual o las dificultades de readaptación al puesto de trabajo--- que no concurren en los trabajadores. La asignación económica pretende compensar tales desventajas. Dado que trabajadores y trabajadoras no se en- cuentran en una situación comparable, no cabe apreciar la violación del principio de igualdad de retribución. Aunque no se señala de forma expresa, la sentencia reconoce, implícitamente al menos, la legitimidad de ciertas medidas dirigidas a compensar la situación de desventaja profe- sional en que se encuentran las trabajadoras por razón de la maternidad. Se trata, sin duda, de una discriminación positiva o favo- rable cuya adecuación con el derecho comuni- tario no plantea dudas. 169 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 2.2. En el acceso al empleo: exclusión de las mujeres del acceso a los Royal Marines Las autoridades británicas responsables del cuerpo de infantería de marina (Royal Mari- nes) vienen practicando una política consisten- te en excluir a las mujeres del servicio. Como justificación de esta exclusión alegan el princi- pio de «interoperabilidad» conforme al cual es preciso que cualquier soldado de infantería, al margen de cual sea su especialización, sea ca- paz de combatir en una unidad operativa. En aplicación de esta política de exclusión de las mujeres, se rechazó la candidatura de la Sra. Sirdar para ocupar un puesto de cocinera en los Royal Marines. La interesada presentó una demanda alegando discriminación por razón de sexo. El órgano judicial entendió que, para resolver el litigio, era necesario in- terpretar las disposiciones del Tratado y la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la forma- ción y a la promoción profesionales, y a las con- diciones de trabajo, de modo que suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal de Justicia diversas cuestiones prejudiciales en torno a la aplicación del principio de igualdad en materia de acceso al empleo, de formación profesional y de condiciones de trabajo y su aplicación en el ámbito de las Fuerzas Arma- das. El Tribunal responde a estas cuestiones en la sentencia de 26 de octubre de 1999 (núm. C-273/1997). A través de la primera cuestión, se pre- gunta si las decisiones de cada Estado sobre el acceso al empleo, formación profesional y condiciones de trabajo en las Fuerzas Arma- das están excluidas del ámbito de aplicación del derecho comunitario. El Tribunal respon- de negativamente señalando que el principio de igualdad de trato recogido en la Directiva 76/207/CEE tiene alcance general y es aplica- ble en las relaciones de empleo del sector pú- blico. Sólo existe una excepción, recogida en el art. 224 del Tratado, referida a aquellas de- cisiones o medidas organizativas justificadas en la protección de la seguridad pública. Di- cha excepción debe ser interpretada restricti- vamente. Por ello, el Tribunal concluye que las decisiones en materia de acceso al empleo, a la formación profesional y de condiciones de trabajo en las Fuerzas Armadas con objeto de garantizar la eficacia en el combate no están excluidas del ámbito de aplicación del dere- cho comunitario. En segundo lugar, se plantea al Tribunal si la exclusión de las mujeres del servicio de unidades de combate puede estar justificada en virtud del art. 2.2 de la Directiva. Este precepto dispone que los Estados pueden ex- cluir del ámbito de aplicación de la Directiva determinadas actividades profesionales para las cuales el sexo constituya un factor deter- minante por la naturaleza de la actividad o por las condiciones de su ejercicio. En aplica- ción de esta excepción, el Tribunal ya había reconocido en sentencias anteriores que el sexo puede ser una condición determinante para trabajos como los de vigilantes y vigilan- tes jefes de prisiones o para determinadas ac- tividades como las de policía ejercidas en situación de graves disturbios y que, por tan- to, en estos casos, se pueden reservar estos empleos o actividades a favor de los hombres o de las mujeres (sentencia Johnston, de 15 de mayo de 1986). En cualquier caso, el uso de esta reserva debe ser respetuoso con el principio de proporcionalidad de modo que las medidas excluyentes del acceso al empleo en función del sexo deben ser adecuadas y proporcionadas al objetivo perseguido. Pues bien, la aplicación de estos criterios al caso de los Royal Marines británicos permite al Tribu- nal concluir que la exclusión de las mujeres del servicio de estas unidades de combate puede justificarse en el art. 2.2 de la Directiva. En efecto, el Tribunal comprueba el carácter espe- cial que presentan los Royal Marines, aprecian- do que constituyen una fuerza de efectivos reducidos cuyos integrantes, incluso los coci- neros, están preparados para intervenir en 170 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 primera línea y que, por ello, son sometidos a un adiestramiento especial. Por ello, las autori- dades competentes pueden, sin vulnerar el principio de proporcionalidad, mantener una composición exclusivamente masculina. 2.3. En materia de Seguridad Social: ayuda para gastos de calefacción y fijación de diferentes edades en función del sexo La sentencia de 16 de diciembre de 1999 (rec. C-382/1998) aborda el análisis del ámbi- to de aplicación de la Directiva 79/7/CEE, de 19 de diciembre de 1979, relativa a la aplica- ción progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. En particular, se trata de de- terminar si una prestación denominada «ayuda para gastos de calefacción en invierno», recono- cida por una disposición reglamentaria en un Estado miembro, está incluida en la Directiva y, por lo tanto, está sometida al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres recogido en ella. El problema se plantea cuando el Sr. Taylor, que había sido trabajador de la Admi- nistración de Correos en el Reino Unido hasta los 62 años, ---fecha en la que se jubiló y pasó a percibir una pensión concedida por su entidad empleadora---, reclama la ayuda prevista re- glamentariamente para gastos de calefacción en invierno. Conforme al Reglamento que re- gula la concesión de dicha ayuda tienen dere- cho a su obtención, además de otras personas en función de su nivel de ingresos, los hom- bres de 65 años o más y las mujeres de 60 años o más que tengan derecho a percibir una pensión de jubilación. La diferencia de edad prevista para acceder a dichas ayudas es la misma que la legislación británica impone para acceder a la pensión estatal de jubila- ción. Aplicando este Reglamento, la autori- dad competente denegó al Sr. Taylor la ayuda solicitada por incumplir el requisito de edad exigido. El interesado impugnó esta denega- ción de la ayuda por entender que era objeto de una discriminación por razón de sexo dado que una persona de su misma edad en las mismas circunstancias y de sexo femenino hubiera obtenido la ayuda. El juez nacional suspendió el procedimiento y planteó al Tri- bunal de Justicia varias cuestiones prejudi- ciales. A través de la primera de ellas se pretende saber si una ayuda como la discutida está in- cluida en el ámbito de la Directiva y, por tan- to, sometida al principio de igualdad de trato. El Tribunal señala que para que la ayuda por calefacción esté incluida en la Directiva es preciso que constituya un régimen de protec- ción contra alguno de los riesgos menciona- dos en el art. 3 de la Directiva (enfermedad, invalidez, vejez, accidente laboral y enferme- dad profesional o desempleo). En este senti- do, la sentencia advierte que la ayuda para calefacción sólo está destinada a personas que hayan alcanzado la edad legal de jubila- ción y, por tanto, tiende a protegerlas contra el riesgo de vejez. Por ello, esta prestación está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva. La segunda cuestión se refiere a si puede aplicarse a esta prestación el art. 7.1.a) de la Directiva. Conforme a este precepto, los Esta- dos miembros de la Comunidad pueden fijar edades para acceder a las prestaciones de ju- bilación y vejez distintas para hombres y mu- jeres y extender esa diferencia a otras prestaciones que deriven de aquélla. La cues- tión es decidir si la concesión de la ayuda para gastos de calefacción en invierno puede condicionarse en función de una edad distinta para hombres y mujeres. Al respecto, la juris- prudencia del Tribunal de Justicia sostiene que la aplicación de edades distintas según el sexo en prestaciones distintas a la vejez e invali- dez sólo puede estar justificada si la fijación de edades distintas es necesaria para evitar que se ponga en peligro el equilibrio financie- ro de la Seguridad Social o para garantizar la coherencia entre el régimen de la pensión de jubilación y el de las demás prestaciones. 171 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 Pero esta justificación no es válida cuando se trata de una prestación, como la ayuda para gastos de calefacción, de carácter no contri- butivo y cuya concesión no está vinculada a los periodos de cotización cubiertos. El Tribu- nal concluye señalando que no basta con que la prestación esté destinada a proteger con- tra el riesgo de vejez para que se fijen edades diferentes en hombres y mujeres. Por tanto, no cabe aplicar la excepción prevista en el art. 7.1 a) de la Directiva de modo que la fija- ción de una edad distinta para hombres y mujeres en lo que a la ayuda para calefacción se refiere, no resulta compatible con la Direc- tiva 79/7/CEE. 3. SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES POR CUENTAAJENA 3.1. Trabajadores migrantes de terceros Estados: derechos en materia de Seguridad Social de los familiares de trabajadores de nacionalidad marroquí El art. 41 del Acuerdo de Cooperación en- tre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat, el 27 de abril de 1976, establece que los trabajado- res de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia que residan con ellos se benefi- ciarán, en el sector de la Seguridad Social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacio- nalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén em- pleados. La sentencia de 11 de noviembre de 1999 (rec. C-179/1998) aporta algunos criterios in- teresantes sobre el ámbito de aplicación de esta disposición. El problema que da origen a esta sentencia se plantea cuando la Sra. Mes- bah, de nacionalidad marroquí, reclama al Estado belga una asignación económica para minusválidos. La Sra. Mesbah convivía en ese país con su hija y su yerno. Estos, ambos de origen y nacionalidad marroquí, habían adquirido la nacionalidad belga antes de que la Sra. Mesbah se trasladase a vivir con ellos desde su país de origen. Las autoridades com- petentes denegaron la asignación por minus- valía reclamada alegando que la interesada no cumplía el requisito de nacionalidad exigi- do por la legislación belga. La Sra. Mesbah recurrió frente a esta denegación alegando la infracción del art. 41 del Acuerdo de Coopera- ción. El Tribunal que conocía de esta impug- nación suspendió el procedimiento y planteó ante el Tribunal de Justicia dos cuestiones sobre la interpretación del derecho comunita- rio cuya respuesta era necesaria para resol- ver el recurso de la Sra. Mesbah. La primera cuestión está directamente vinculada con la situación del yerno de la Sra. Mesbah pues era éste quien había trabajado en Bélgica y había adquirido allí el derecho a la pensión de jubilación. La Sra. Mesbah ape- la a su condición de familiar de este trabaja- dor para reclamar su derecho a la asignación económica. Pero este trabajador, aunque mantenía la nacionalidad marroquí, había obtenido la nacionalidad belga antes de que la interesada se trasladase a convivir con ellos. Y el problema es, precisamente, si las autoridades belgas pueden considerar a dicho trabajador como nacional belga y, por ello, ne- gar el derecho de su suegra a ampararse en el Acuerdo de Cooperación y en su condición de familiar de trabajador marroquí para justifi- car su derecho a la asignación económica. El Tribunal de Justicia señala que la Sra. Mes- bah no puede basarse en el art. 41 del Acuer- do para invocar la nacionalidad marroquí de su yerno y acogerse al principio de igualdad de trato puesto que desde el momento en que éste ostenta también la nacionalidad belga, es la le- gislación nacional del Estado donde resida, en este caso Bélgica, la que debe determinar cuál es la nacionalidad de este trabajador y apli- car las consecuencias correspondientes. La segunda cuestión se refiere a la inter- pretación que deba darse al concepto de «miembros de la familia del trabajador», en 172 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 cuanto que los citados miembros son benefi- ciarios del principio de igualdad de trato reco- gido en el art. 41 del Acuerdo de Cooperación. El Tribunal señala que miembros de la familia son, no solamente el cónyuge y los hijos del trabajador migrante, sino también otros pa- rientes tales como los ascendientes por con- sanguinidad o afinidad. Por ello, la Sra. Mesbah, madre del cónyuge del trabajador migrante que convive con éste, debe conside- rarse miembro de la familia. 3.2. Trabajadores comunitarios: «presunción de los años de la guerra» y reducción de la pensión de jubilación La legislación belga preveía, en un Real Decreto de 1967 ---derogado en 1990, aunque continuó siendo de aplicación a las pensiones que se hubieran iniciado antes del 1 de enero de 1991--- una norma a favor de los trabaja- dores por cuenta ajena que prestaron servi- cios laborales en algún momento entre el 1 de enero de 1938 y el 1 de enero de 1945. Para estos trabajadores, el Real Decreto establecía que se consideraba cotizado todo el periodo comprendido entre la fecha en que finalizó su empleo y el 1 de enero de 1946. Dicha norma perseguía evitar o disminuir los efectos perjudiciales que la Segunda Gue- rra Mundial pudiera producir sobre los dere- chos a pensión de los trabajadores sujetos a la legislación belga. Para ello, la norma estable- cía una presunción, denominada «presunción de los años de guerra», en virtud de la cual un trabajador que hubiera trabajado en algún momento durante el periodo antes señalado se considera que siguió haciéndolo hasta el 31.12.1945. Con esta presunción se pretendía favorecer a los trabajadores que no pueden acreditar sus cotizaciones por desaparición o destrucción de documentos o, simplemente, que no pudieron continuar su carrera profe- sional en Bélgica a causa de la guerra. Sin embargo, el Real Decreto contemplaba un supuesto en el que la presunción no resul- taba aplicable: se trataba de aquellos casos en los que el interesado percibe una pensión a cargo de otro Estado en base a un trabajo por cuenta ajena realizado en ese Estado durante alguno de los periodos abarcados por la pre- sunción. Es la aplicación de esta excepción la que origina dos pronunciamientos del Tribunal de Justicia, ambos de fecha 18 de noviembre de 1999 (recs. C-442/1997 y C-161/1998, respec- tivamente), en los que el Tribunal se pronun- cia sobre la compatibilidad de esta normativa con el derecho comunitario. En la primera sentencia (rec. C-442/1997) el conflicto se había originado en relación con la pensión de jubilación reconocida por las autoridades belgas a favor del Sr. Van Coile. Este había trabajado en Bélgica hasta 1943. Entre este último año y 1945 había trabajado en Alemania, regresando después al Bélgica donde volvió a prestar servicios laborales por cuenta ajena. Cuando solicitó, años después, la pensión de jubilación, las autoridades belgas cuantificaron la prestación aplicando la pre- sunción de los años de la guerra y computando, por tanto, el periodo entre 1943 y 1945. Sin em- bargo, después de que el Sr. Van Coile obtu- viera una pensión en Alemania por el trabajo desarrollado en aquellos años, las autorida- des belgas procedieron de nuevo a calcular su pensión excluyendo ahora los periodos de em- pleo computados por las autoridades alemanas. El Sr. Van Coile impugnó este nuevo cálculo por entender que la reducción de su pensión era contraria al derecho comunitario. El segundo pronunciamiento (rec. C- 161/1998), tiene su origen en una demanda interpuesta por el Sr. Platbrood contra la ofi- cina nacional de pensiones de Bélgica. El de- mandante había trabajado por cuenta ajena en Bélgica en 1941 y 1942. Posteriormente fue deportado a Alemania para prestar traba- jos obligatorios. En 1986, la entidad belga competente le reconoció una pensión de jubi- 173 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 lación calculada sobre la base de una carrera profesional en la que se incluían los años 1943 a 1945 con arreglo a «la presunción de los años de la guerra». Posteriormente, a raíz de la reunificación alemana, el Sr. Platbrood solicitó en Alemania una pensión de jubila- ción que cubriera el periodo entre 1943 y 1945 durante el cual prestó trabajo obligato- rio. Cuando se le reconoció dicha pensión, la entidad belga procedió a efectuar un nuevo cálculo de la pensión que se le había reconoci- do inicialmente. En el nuevo cálculo no se to- maron en cuenta los periodos que fueron computados para la pensión reconocida en Alemania. Este nuevo cálculo fue impugnado por el Sr. Platbrood alegando también, igual que el Sr. van Coile, el derecho comunitario. En ambos casos, los órganos judiciales que conocían de las impugnaciones presentadas por los Srs. Van Coile y Platbrood decidieron suspender los procedimientos y elevar al Tri- bunal de Justicia sus dudas sobre la compati- bilidad del Real Decreto belga aplicado con el derecho comunitario, en concreto con la pro- hibición de acumulación prevista en el art. 46 ter 2 del Reglamento 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regí- menes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan por la Comunidad. Las dudas surgen en torno a la posibilidad de no aplicar la presunción de los años de la guerra a los periodos de empleo por los cuales los interesados perciben una pensión en otro Estado. Para resolver la cuestión planteada, el Tri- bunal de Justicia recuerda que ya en otras sentencias (sentencia Conti, de 22 de octubre de 1998) se había señalado que una norma nacional debe calificarse como norma de re- ducción si el cálculo que impone tiene el efec- to de reducir el importe de la pensión que puede solicitar el interesado por disfrutar de una prestación en otro Estado miembro. Sin embargo, la norma belga controvertida no puede calificarse como norma de reducción y ello porque dicha norma establece una pre- sunción de cotización al régimen belga de Se- guridad Social y no una presunción de em- pleo en Bélgica. De esta forma, la disposición mencionada se limita a deducir las conse- cuencias del hecho de que el interesado perci- ba ya una pensión por aquellos periodos de empleo respecto a los cuales no puede acredi- tar el pago suficiente de cotizaciones de Segu- ridad Social en virtud del régimen belga. Por ello, la norma discutida no constituye una cláusula de reducción, de suspensión o de su- presión a efectos del Reglamento 1408/71 y, en consecuencia, es compatible con el derecho comunitario. 3.3. Trabajadores comunitarios y responsabilidad por accidente de trabajo o enfermedad profesional Durante el segundo semestre de 1999, el Tribunal de Justicia ha resuelto dos supues- tos relacionados con la responsabilidad em- presarial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufrida por los traba- jadores. El primero de esos pronunciamientos (Sentencia de 9 de septiembre de 1999, núm. C-257/1998) ya ha sido objeto de comentario en el nº 27 de esta revista, al que ahora nos remitimos 3 . Basta con recordar que en esta sentencia se resolvía el recurso de casación presentado por el Sr. Lucaccioni, antiguo fun- cionario de las Comunidades Europeas, que había sido declarado inválido como conse- cuencia de una enfermedad profesional y a quien se había reconocido, además de la pen- sión correspondiente, una indemnización. El demandante solicitó una indemnización com- plementaria considerando que con las canti- dades que había percibido no se había compensado todo el daño sufrido. El Tribunal 14 174 JURISPRUDENCIA 3 Vid. M. NOGUEIRA GUASTAVINO, «Reseña de juris- prudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el primer semestre de 1999», RMTAS, nº 27, 2000, pp. 203-207. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 de Primera Instancia desestimó el recurso del Sr. Lucaccioni y el Tribunal Superior adoptó idéntica decisión desestimatoria del recurso. Entre otros motivos, las razones que determinaron estas decisiones se encuentran en que el interesado no había acreditado la existencia de un perjuicio distinto y superior al que fue indemnizado con la pensión de in- validez y con la cantidad económica que le fue concedida. Además, el Tribunal recuerda que la indemnización a favor del funcionario no puede determinar un doble resarcimiento del perjuicio sufrido. De esta forma, sólo en caso de que las indemnizaciones concedidas no sean suficientes se reconoce el derecho a re- clamar una indemnización complementaria basada en la responsabilidad de la institu- ción comunitaria empleadora. El segundo pronunciamiento, sentencia de 21 de septiembre de 1999 (núm. C-397/1996), aunque referido también a la responsabilidad por accidentes de trabajo, aborda una cuestión sensiblemente diferente pues en este caso se trata de determinar la legislación aplicable en un supuesto peculiar. El Sr. A. Ginsbach, asegurado en Luxemburgo, falleció tras ser atropellado en Alemania. La institución de la Seguridad Social de su país de origen recono- ció a favor de su viuda y de su hija pensiones de viudedad y orfandad. Posteriormente, in- vocando su derecho a subrogarse en los dere- chos de reparación de los causahabientes del Sr. Ginsbach, la institución de la Seguridad Social presentó una demanda ante los tribu- nales alemanes solicitando que se condenara a los responsables del accidente y a su enti- dad aseguradora a abonar una indemniza- ción que cubriera la mitad del importe del capital de cobertura de las pensiones. La de- mandante sostenía en el proceso judicial la aplicabilidad de la normativa de Luxemburgo apoyándose en el art. 93 del Reglamento 1408/71, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad So- cial a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miem- bros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad. En el marco de este litigio, el juez alemán se planteó dudas sobre la inter- pretación del derecho comunitario de modo que, tras suspender el procedimiento, elevó al Tribunal de Justicia recurso solicitando una de- cisión prejudicial al respecto. Se pretendía sa- ber, en concreto, qué derecho nacional es aplicable en un supuesto como el descrito en el que el accidente se produce en un Estado (en el caso controvertido, Alemania) y la institución de la Seguridad Social que abona las presta- ciones pertenece a otro (Luxemburgo). El Tribunal señala que en un caso como éste, los derechos que la víctima o sus causa- habientes posean frente al autor del daño, así como los requisitos necesarios para ejercer las acciones por daños y perjuicios ante los órganos judiciales del Estado en donde se ha producido el daño, se determinan conforme al derecho de dicho Estado. La institución de la Seguridad Social sólo puede subrogarse en los derechos determinados conforme a esa legisla- ción sin que el art. 93 del Reglamento genere derechos adicionales. Sin embargo, conforme a este precepto comunitario, es el derecho de Luxemburgo el que debe aplicarse para de- terminar la naturaleza y amplitud de los cré- ditos en que la institución se subroga. 4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO 4.1. Protección de los derechos de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario La Directiva 80/987/CEE, de 20 de octubre de 1980, regula los criterios de aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresa- rio. Su objetivo es garantizar a los trabajadores por cuenta ajena un mínimo comunitario de protección en caso de insolvencia del empre- sario, sin perjuicio de las disposiciones más favorables que existan en cada Estado. Con esa finalidad, la Directiva (art. 3) impone a 175 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 los Estados miembros la creación de un orga- nismo que garantice a los trabajadores cuyo empresario se encuentre en situación de in- solvencia el pago de los créditos que resulten de los contratos de trabajo o de las relaciones laborales. La STJCE de 16 de diciembre de 1999 (rec. C-198/1998) resuelve una cuestión prejudi- cial en torno a la interpretación de este pre- cepto. El litigio principal que origina este pronunciamiento del Tribunal de Justicia se refería a una sociedad irlandesa (Bell), dedi- cada a actividades de agencia de transporte marítimo, que tenía varios establecimientos comerciales en el Reino Unido donde emplea- ba a un buen número de trabajadores por los cuales se cotizaba a la Seguridad Social. Tras la declaración judicial de insolvencia, acorda- da por los órganos judiciales competentes de Irlanda, se inicia el proceso de liquidación de la sociedad y los trabajadores empleados en las sucursales del Reino Unido fueron despe- didos. Los trabajadores reclamaron el pago de las deudas salariales a las instituciones competentes del Reino Unido pero éstas re- chazaron la reclamación alegando que su pago correspondía al Fondo de garantía ir- landés. La cuestión que se plantea es la de determinar qué Fondo de garantía (el del Rei- no Unido o el de Irlanda) debe responder de las deudas salariales en un supuesto como el descrito en el que la empresa declarada insol- vente tiene sucursales y trabajadores que prestan su actividad en distintos Estados miembros. El Tribunal ya había abordado un supues- to de similares características en la sentencia Mosb'k de 17 de septiembre de 1997 (C- 117/96) y en ella había declarado que el Fondo de garantía responsable es el del Estado en el que se hubiera declarado la apertura de pro- cedimiento concursal. Sin embargo, el asunto resuelto en la sentencia Mosb'k presentaba una diferencia relevante con el ahora discuti- do. En aquel caso, la empresa no tenía esta- blecimiento en el Estado donde el trabajador prestaba su actividad. Por el contrario, la so- ciedad Bell sí cuenta con establecimientos en el Reino Unido. Por eso, aquella solución no es aplicable al supuesto ahora debatido. Tras esta aclaración, la sentencia señala que, cuando el empresario está establecido en un único Estado, es claro que el Fondo de ga- rantía responsable es el del Estado donde la empresa tenga su establecimiento. Sin em- bargo, cuando la empresa dispone de varios establecimientos en distintos Estados, el cri- terio determinante es el lugar donde los tra- bajadores desarrollan su actividad. Por ello, en el litigio principal, el Fondo de garantía que debe responder de los créditos impagados es el del Reino Unido puesto que allí presta- ban su actividad laboral los trabajadores. 4.2. Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresa En la sentencia de 2 de diciembre de 1999 (rec. C-234-1998) (Asunto Allen), el Tribunal aborda el análisis de algunos aspectos de la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relati- vas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empre- sas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Se trata, en concreto, de decidir sobre el ámbito de aplicación de la Di- rectiva aclarando el concepto de transmisión de empresa. El litigio se plantea en torno a ACC, una empresa británica cuya actividad minera consiste en la construcción de viales subte- rráneos y en la perforación de galerías por cuenta de los propietarios de las minas. Di- cha empresa forma parte de un grupo de em- presas al cual también pertenece AMS, cuya actividad consistía inicialmente en el cierre de pozos y el mantenimiento y relleno de galerías, aunque luego se extendió a actividades auxilia- res como las de limpieza y mantenimiento de galerías. Ambas sociedades tienen personali- 176 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 dad jurídica diferente aunque sus directivos son los mismos y sus funciones administrati- vas y logísticas son compartidas con todas las empresas del grupo. En 1994 y 1995, ACC obtuvo varios con- tratos para realizar su actividad en una de- terminada mina de carbón pero, en lugar de realizar la actividad contratada directamen- te, subcontrató la actividad de perforación con AMS. Como consecuencia de ello, despi- dió a varios de sus trabajadores y éstos fue- ron contratados por AMS. Sin embargo, poco después, ACC decidió terminar con la subcon- tratación para encargarse directamente de la ejecución y procedió a contratar de nuevo a sus antiguos trabajadores ---los que habían sido contratados por AMS--- pero lo hizo estable- ciendo condiciones de trabajo menos favorables que las que tenían los trabajadores antes del despido. El problema que se plantea ante el Tri- bunal es el de determinar si ha existido una sucesión empresarial, primero entre ACC y AMS y, después, entre AMS y ACC. Son dos las cuestiones que el Tribunal debe abordar. La primera de ellas se refiere al ámbito de aplicación de la Directiva: se tra- ta de decidir si ésta es aplicable cuando la transmisión se produce entre empresas que pertenecen al mismo grupo. La segunda se dirige a identificar los criterios que determi- nan la existencia de una transmisión. Respecto al primer problema, la sentencia señala que la Directiva es aplicable desde el momento en que se produce un cambio en la persona física o jurídica responsable de la ex- plotación de la empresa. No hay, en el dere- cho comunitario, ninguna previsión que impida la aplicación de la Directiva cuando las sociedades implicadas en la transmisión pertenecen al mismo grupo, resultando irre- levante, a estos efectos, que tengan los mis- mos propietarios, la misma dirección, utilicen las mismas instalaciones y trabajen en la misma obra. De esta forma, el Tribunal de Justicia aclara que el concepto de empresa a efectos de transmisión no coincide con el de empresa a efectos del derecho de la compe- tencia, ámbito éste último en el que el Tribu- nal ha declarado que el art. 85 del Tratado (referido a las prácticas concertadas entre empresas) no es aplicable entre empresas in- tegradas en el mismo grupo. La sentencia aborda también, en segundo lugar, la identificación de los criterios que de- terminan la existencia de una transmisión. Ya anteriores sentencias han abordado esta cuestión y en ellas el TJCE ha fijado algunos criterios generales. Así, se ha señalado que el criterio decisivo es si la entidad de que se tra- ta mantiene su identidad, exigencia ésta que concurre cuando su explotación continúa o se reanuda (sentencias Spijkers, de 18 de marzo de 1986, y Suzen, de 11 de marzo de 1997). En concreto, la doctrina del Tribunal viene exi- giendo, por una parte, que la transmisión se refiera a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada. El con- cepto de entidad hace referencia a un conjun- to organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económi- ca. Y, por otra, que se tomen en cuenta todas las circunstancias típicas de la operación de que se trata (tipo de empresa, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el va- lor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, que el nuevo empresario se haga cargo o no de los trabajadores, que se haya transmitido la clientela, el grado de analogía de las actividades ejercidas y el que se hayan suspendido o no las actividades) para, en una valoración de conjunto, decidir si ha habido o no transmisión. No obstante, la importancia que puedan tener cada uno de estos elementos depende del tipo de actividad de la empresa o de los métodos de producción o de explotación utilizados. Por ello, la deci- sión sobre si el supuesto controvertido consti- tuye o no una transmisión debe tomarse valorando globalmente todas las circunstan- cias concurrentes. Y esa valoración global de las circunstan- cias concurrentes en el supuesto sometido a 177 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 su enjuiciamiento conduce al Tribunal a afir- mar que en el caso controvertido se ha produ- cido una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187/CEE. Para al- canzar esta conclusión, la sentencia descarta, una por una, las alegaciones efectuadas por ACC: ni la inexistencia de transmisión de clientela, ni la circunstancia de que los traba- jadores, durante un breve periodo, prestaran sus servicios indistintamente para ACC y para AMS, ni la falta de coincidencia tempo- ral en la contratación de los trabajadores por ambas empresas y el principio o fin de sus contratas con la entidad propietaria de la mina, ni, finalmente, la falta de transmisión de activos materiales entre las empresas, permiten excluir la existencia de transmisión de empresa. Este último aspecto, la falta de transmi- sión de activos entre ACC y AMS, es analiza- do con particular detalle por el Tribunal. Ya en anteriores pronunciamientos, el Tribunal había señalado que, en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamental- mente en la mano de obra, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo del personal de su antecesor puede determinar, sin necesidad de que exista una transmisión de elementos materiales, una transmisión de empresa (sen- tencias Suzen, de 11 de marzo de 1997, Her- nández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, e Hidalgo, de 10 de diciembre de 1998). Esta afirmación es aplicable al supuesto litigioso porque en este caso, aunque la actividad mi- nera exige infraestructura, los activos nece- sarios para la realización del trabajo eran aportados por el propietario de la mina. La conclusión es, por tanto, que hay trans- misión de empresa ---y por tanto la Directiva es aplicable--- en un supuesto en el que una sociedad perteneciente a un grupo decide subcontratar con otra sociedad del mismo grupo trabajos de perforación de minas, siem- pre que la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica. Este ultimo concepto hace referencia a un conjun- to organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económi- ca que persigue un objetivo propio. 4.3. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social y su calificación como ayudas de Estado contrarias al derecho comunitario En la Sentencia de 5 de octubre de 1999 (rec. 251/1997) (Francia/Comisión), el Tribu- nal de Justicia aborda la interesante cuestión de decidir si son compatibles con el derecho comunitario determinadas medidas de fo- mento del empleo adoptadas por el gobierno francés. Dichas medidas consistían, básica- mente, en reconocer a favor de las empresas de determinados sectores profesionales una reducción de las cuotas patronales a la Segu- ridad Social como contrapartida a ciertos compromisos en materia de empleo asumidos por las empresas. El problema no es novedoso para el Tribunal porque ya la sentencia de 17 de junio de 1999 (núm. C-75/1997) (Bélgi- ca/Comisión) había resuelto un supuesto de características similares (operación Maribel) y lo había hecho declarando la incompatibili- dad de este tipo de medidas con el derecho co- munitario. En la sentencia de 5 de octubre de 1999, que ahora se comenta, el problema se plantea en torno a una medida autorizada por el Par- lamento francés en 1996 con la finalidad de luchar contra la continua caída del empleo en los sectores de la confección, el cuero y el cal- zado y el sector textil. El Parlamento estable- ció la posibilidad de que el gobierno de ese país suscribiera con dichos sectores profesionales convenios marco relativos al mantenimiento o desarrollo del empleo. Como condición para suscribir estos acuerdos marco, se exigía que la negociación colectiva entre trabajadores y empresarios de esos sectores profesionales adoptara medidas relacionadas con la reduc- ción y reorganización del tiempo de trabajo. Como contrapartida a esas medidas, el go- 178 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 bierno concedía una reducción de las cargas sociales sobre los salarios bajos. A lo largo de 1996, se adoptaron diversos Convenios colec- tivos en los sectores textil, de la confección, del cuero y del calzado que incluían medidas adecuadas para reducir el tiempo de trabajo (aumento de retribución de las horas extraor- dinarias o establecimiento de nuevos perio- dos de descanso retribuidos). Posteriormente, se celebraron acuerdos marco entre el Estado y cada uno de los sectores profesionales afec- tados con la finalidad de articular la reduc- ción de las cuotas sociales. En 1997, la Comisión de la Comunidad Europea adoptó la Decisión 97/811/CE, de 9 de abril de 1997, relativa a las ayudas conce- didas por Francia a estos sectores profesiona- les, en la que se calificaban estas medidas estatales dirigidas a reducir progresivamente las cotizaciones patronales a la Seguridad So- cial como «ayudas de Estado» en el sentido del art. 92.1 del Tratado, y, por tanto, contra- rias a la libre competencia y al derecho comu- nitario. La Decisión obligaba a Francia a poner fin a la concesión de estas ayudas y a recuperar las ayudas ya otorgadas. Francia presentó recurso ante el Tribu- nal de Justicia solicitando la anulación de dicha Decisión por entender que las medidas adoptadas no podían calificarse como ayudas que falseen o puedan falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o pro- ducciones pues, en su opinión, se trata única- mente de conceder ciertas ventajas económicas como contrapartida o compensación por los gastos financieros derivados de los compro- misos asumidos por tales empresas. El Tribunal no comparte la opinión del go- bierno francés y, al igual que hiciera en el asunto Maribel antes citado, desestima el re- curso y confirma la validez de la Decisión adoptada por la Comisión. La sentencia recuerda que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, el concepto de ayuda incluye cualquier medida o ventaja concedida por las autoridades públicas que alivie o reduzca las cargas que recaen sobre el presupuesto de una empresa. En este senti- do, una reducción parcial de las cargas socia- les que recaen sobre los empresarios de un sector industrial determinado constituye una ayuda en el sentido del Tratado. Se añade, además, que la circunstancia de que la inter- vención estatal tenga carácter social no basta para que escapen de esta calificación, afirma- ción que ya se había efectuado en la sentencia Bélgica/Comisión y en otras anteriores. En el supuesto específico de las medidas adoptadas por Francia en relación con los sectores de la confección, textil, del cuero y del calzado, la cuestión es decidir si la reduc- ción progresiva de las cuotas patronales a la Seguridad Social afecta a la competitividad de las empresas beneficiarias. A estos efectos, Francia alega que la reducción de las cuotas pretende compensar los costes adicionales y excepcionales que dichas empresas asumen a raíz de los Convenios colectivos de forma que, desde el punto de vista financiero, dichas ayudas son neutras. Además, señala el go- bierno francés, los efectos que estas medidas puedan tener en la mejora de la competitivi- dad de las empresas es meramente potencial y difícilmente cuantificable. El Tribunal no acepta estos argumentos. En su opinión, las decisiones sobre reducción y reorganización del tiempo de trabajo inclui- das en la negociación colectiva persiguen, en- tre otras finalidades, la de contribuir al desarrollo de la competitividad y del empleo en los sectores afectados. Además, el coste adicional que las empresas asumen a raíz de los compromisos adquiridos en los convenios es imposible de evaluar en un contexto como el de la negociación colectiva, en donde cada parte hace concesiones en determinados ám- bitos a cambio de ventajas en otros que no ne- cesariamente están relacionados. Por todo ello, el Tribunal de Justicia consi- dera acertada la calificación de ayudas de Es- tado que la Comisión efectuó en la Decisión 179 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 impugnada, y por ello, desestima el recurso presentado por Francia. 5. ALGUNAS PRECISIONES DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EN TORNO ALAAPLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN Y LOS CONCEPTOS DE RETRIBUCIÓN Y DE EMPRESAEN EL DERECHO COMUNITARIO En las sentencias del TJCE del segundo se- mestre de 1999 que acaban de ser reseñadas, se contienen interesantes pronunciamientos so- bre distintos aspectos referidos a las relaciones laborales. Destacan, en particular, algunas de- claraciones efectuadas por el Tribunal de Justicia en torno al alcance de la prohibición de discriminación y a los conceptos de retri- bución y de empresa en el ámbito del derecho comunitario. --- En relación con la aplicación de la pro- hibición de discriminación y del principio de igualdad de trato, el Tribunal ha recordado, en las sentencias comentadas, que la prohi- bición de discriminación entre hombres y mujeres no sólo se impone a la acción de las autoridades públicas sino también a los Conve- nios colectivos, a los contratos entre particula- res y a los actos unilaterales del empleador en relación con sus trabajadores. En estas sentencias, el Tribunal ha tenido la ocasión de analizar la aplicación del principio de igualdad entre trabajadores y trabajadoras respecto a las previsiones legales (sentencia Gruber, de 14 de septiembre de 1999, en la que la normativa nacional preveía, para los supuestos de dimisión del trabajador para atender al cuidado de hijo, una indemnización inferior a la prevista para la dimisión por justas causas), las contenidas en un Convenio colecti- vo (en la sentencia Dabo, de 16 de septiembre de 1999, en la que era una cláusula del Con- venio colectivo la que preveía exclusivamente a favor de las trabajadoras una asignación económica en el momento en que inicie su permiso de maternidad, también en la sen- tencia Comisión/Grecia, de 28 de octubre de 1999, en la que diversos Convenios colectivos establecían asignaciones por matrimonio y familiares imponiendo requisitos más exi- gentes cuando se trataba de trabajadoras o, finalmente, en la sentencia Krüger, de 9 de sep- tiembre de 1999, en la que el convenio excluía del derecho a una prima salarial a los trabaja- dores a tiempo parcial) o, finalmente, respecto a decisiones unilaterales del empresario con- sistentes en el abono de una gratificación vo- luntaria (sentencia Lewen, de 21 de octubre de 1999, en la que el Tribunal señala que las con- diciones en las que se concede dicha gratifica- ción de forma unilateral por el empresario no pueden resultar contrarias al art. 119 del Tra- tado). --- Por lo que se refiere al concepto de retri- bución, el Tribunal de Justicia se ha aproxima- do a este concepto a efectos de la aplicación del principio de igualdad de retribución entre tra- bajadores y trabajadoras recogido en el art. 119 del Tratado. Conforme a este precepto, se en- tiende por retribución el salario o sueldo nor- mal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirec- tamente, en dinero o en especie, por el em- pleador al trabajador en razón de la relación de trabajo. Se trata, sin duda, de un concepto amplio de retribución que ha sido interpretado por la jurisprudencia comunitaria en términos ex- pansivos. Así, en las sentencias del segundo semestre de 1999, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha tenido la opor- tunidad de calificar como retribución diver- sas cantidades abonadas a los trabajadores. En estas sentencias, el Tribunal ha reiterado que la retribución engloba todas las gratifica- ciones, actuales o futuras, satisfechas por el empresario al trabajador en función de la re- lación laboral, ya sean pagadas en virtud de una disposición legal, convencional o de for- ma voluntaria y aunque los trabajadores no ejerzan, durante el periodo de su percepción, 180 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 ninguna de las actividades previstas por el contrato de trabajo. Así, es retribución la indemnización por fin de contrato derivado de la dimisión del trabajador (Sentencia Gruber, de 14 de sep- tiembre de 1999), lo es una prima especial abonada en Navidad equivalente a un mes de salario (Sentencia Krüger, de 9 de septiembre de 1999), lo es también una asignación por matrimonio y una prestación familiar conce- dida por la empresa (Comisión/Grecia, de 28 de octubre de 1999). En la sentencia Dabo, de 16 de septiembre de 1999, se declara también que es retribución una asignación concedida a las trabajadoras en el momento de iniciar su permiso de maternidad, aunque se trate de una asignación que no se abona con carác- ter periódico, tenga una cuantía fija y aunque el trabajador no preste ninguna de las activi- dades previstas en el contrato de trabajo. Por su parte, la sentencia Lewen, de 21 de octu- bre de 1999, declara que una gratificación de Navidad, consistente en una cantidad igual a un mes de salario, concedida voluntariamen- te por el empresario y que se abona principal o exclusivamente como incentivo al trabajo futuro y/o a la fidelidad a la empresa, consti- tuye retribución en el sentido del art. 119 del Tratado. No obstante, el concepto de retribución en el ámbito del derecho comunitario no es uní- voco. Así, la sentencia Krüger, de 9 de sep- tiembre de 1999, aclara que las retribuciones a las que se refiere el art. 119 del Tratado no están comprendidas en el ámbito de aplica- ción de la Directiva 76/207, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la for- mación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Tampoco el concepto de remuneración al que se refiere el art. 11. de la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de las medi- das para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, es el mismo empleado en el art. 119 del Trata- do. --- Finalmente, las sentencias del TJCE del segundo semestre de 1999 aportan algu- nas aclaraciones de interés en torno al con- cepto de empresa en el ámbito del derecho comunitario. Cabe destacar, en este sentido, como el concepto de empresa varía en función del ámbito del derecho comunitario que se aplique. Así, el concepto de empresa a efectos del derecho de la competencia es distinto al que debe manejarse en el ámbito de la protec- ción de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas (Directiva 77/187/CEE, de 14 de febrero de 1977). Así, en la sentencia Allen, de 2 de diciembre de 1999, el Tribunal aclara que la Directiva «puede aplicarse a una transmisión entre dos sociedades filiales de un mismo grupo que constituyen personas jurídicas diferentes que mantienen, cada una por su lado, relaciones laborales específicas con sus trabajadores», añadiendo que «la circunstancia de que las sociedades de que se trata tengan no sólo los mismos propietarios, sino también la misma dirección y las mismas instalaciones, y traba- jen en la misma obra, es indiferente a este respecto». Las transmisiones producidas en- tre empresas pertenecientes al mismo grupo están incluidas, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva porque cada una constituye una entidad independiente, son empresas distintas. Sin embargo, este con- cepto no es aplicable en el ámbito del derecho de la competencia donde el Tribunal ha seña- lado (en la sentencia Viho/Comisión, de 24 de octubre de 1996) que no cabe considerar como empresas distintas ---a efectos de considerar que existe un acuerdo o práctica concertada entre empresas restrictivos de la competen- cia y contrarios, por tanto al derecho comuni- tario--- a aquellas que integran un grupo de empresas o unidad económica en cuyo interior las filiales no disfrutan de verdadera autono- mía para determinar su línea de acción en el mercado, sino que aplican las instrucciones que las imparte la sociedad matriz. 181 ANA DE LA PUEBLA PINILLA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32 También en relación con este concepto de empresa manejado a efectos del derecho de la competencia tiene interés la sentencia Smeg, de 16 de septiembre de 1999, porque en ella el Tribunal aclara que de ningún modo pueden ca- lificarse como empresas a los sujetos que de- sempeñan trabajos portuarios cuando éstos prestan su actividad para alguna empresa a favor y bajo la dirección de estas y, por tanto, en condición de trabajadores asalariados por cuenta ajena. Ni siquiera en el supuesto de que tales trabajadores estuvieran vincula- dos entre sí a través de una relación asocia- tiva podría considerárseles empresas. Finalmente, deben recordarse las senten- cias Albany, Brentjens y Maatschappij, todas ellas de 12 de septiembre de 1999, en las que, de nuevo en relación con las normas que pro- híben prácticas restrictivas de la competen- cia, el Tribunal aclara que el concepto de empresa comprende «cualquier entidad que ejerza una actividad económica con inde- pendencia del estatuto jurídico de dicha enti- dad y de su modo de financiación». En an- teriores pronunciamientos, el Tribunal había excluido del concepto de empresa a las entida- des encargadas de la gestión de determinados regímenes obligatorios de la Seguridad Social (sentencia Poucet y Pistre, de 17 de febrero de 1993) pero esa exclusión queda limitada a los su- puestos en que la actuación y gestión de dichas entidades se basa en un estricto principio de solidaridad ---de forma que las prestaciones son idénticas para todos los afiliados, al mar- gen de que la cotización no haya sido la mis- ma---. Por eso no cabe excluir del concepto de empresa a los Fondos de pensiones implicados en los asuntos Albany, Brentjens y Maats- chappij porque, si bien carecen de ánimo de lucro, no actúan conforme a estrictos criterios de solidaridad ---por el contrario, estos Fon- dos operan de acuerdo con el principio de capi- talización---. 182 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 32