Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el primer semestre de 1999.

Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el primer semestre de 1999 MAGDALENANOGUEIRAGUASTAVINO * SUMARIO: 1. LIBERTAD DE EMPRESA, DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE CIRCULACIÓN. 1.1. Cotizaciones a Seguros Sociales y libre circulación de trabajadores por cuenta ajena. 1.2. El concepto de trabajador a efectos del art. 48 del Tratado y la imposibili dad de supeditar la concesión de una ventaja social a que los beneficiarios tengan su residen cia en territorio nacional. 1.3. Permiso de residencia y Convenio de Colaboración entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos.---2. IGUALDAD Y NO DISCRIMI NACIÍN. 2.1. El conjunto de la indemnización por despido debe ser considerado retribución a efectos del art. 119 del Tratado. 2.2. En materia de empleo y condiciones de trabajo. 2.3. En materia de Seguridad Social.---3. SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRAN TES POR CUENTA AJENA. 3.1. Prestaciones contributivas. 3.2. Prestaciones asistencia les.---4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO. 4.1. Protección de los asalariados en caso de insolvencia del empresario. 4.2. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social. 1. LIBERTAD DE EMPRESA, DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y DE CIRCULACIÓN 1.1. Cotizaciones a Seguros Sociales y libre circulación de trabajadores por cuenta ajena L a STJCE 9ª, de 2611999, núm. C 18/1995 resuelve varias cuestiones planteadas por el Gerechtshof te 's Hertogenbosch sobre la interpretación de los artículos 7 y 48 del Tratado CEE y del aparta do 2 del artículo 7 del Reglamento (CEE) n. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los tra bajadores dentro de la Comunidad. Cuestio nes que se suscitaron en el marco de un litigio entre el Sr. Terhoeve y el Inspector del Servi cio de Contribuciones de Particulares/Empre sas en el Extranjero sobre la liquidación combinada del Impuesto sobre la Renta y de las cotizaciones al Régimen de Seguros Socia les, correspondiente al año 1990. En el Derecho neerlandés la percepción de las cotizaciones al Régimen de Seguros Socia les está estrechamente vinculada a la del im 179 * Profesora titular de Derecho del Trabajo y Seguri- dad Social. Universidad Autónoma de Madrid. Letrada del Tribunal Constitucional REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 puesto sobre la renta. Hasta 1990, se aplica ban dos liquidaciones separadas sobre los rendimientos imponibles a efectos del im puesto sobre la renta, una correspondiente a la recaudación de las cotizaciones al régimen de seguros sociales y otra correspondiente a la recaudación del impuesto sobre la renta propiamente dicho. Para evitar que se gene rase una desproporción entre las cotizaciones pagadas se establecía que el rendimiento má ximo a efectos del cálculo de las cotizaciones debía reducirse proporcionalmente cuando el interesado únicamente estuviese sujeto al pago de cotizaciones durante una parte del año. En el caso examinado, el Sr. Terhoeve, na cional neerlandés, residió y trabajó entre el 1 de enero y el 6 de noviembre de 1990 en el Reino Unido donde fué enviado por su empre sa, siendo considerado durante dicho período «contribuyente no residente» a efectos de la percepción del impuesto sobre la renta. El 7 de noviembre de 1990, el interesado trasladó su residencia a los Países Bajos y hasta fina les de dicho año tuvo la condición de «contri buyente residente» en dicho Estado a efectos de dicho impuesto. En abril de 1992, la Ins pección practica al interesado una liquida ción combinada por el impuesto sobre la renta y por las cotizaciones de los seguros so ciales por el período en que había sido contri buyente residente. En junio de 1992 de nuevo se le practica al interesado otra liquidación combinada respecto al período durante al cual había sido contribuyente no residente. Las cotizaciones a los seguros sociales recla madas al Sr. Terhoeve en las dos liquidacio nes tributarias ascendían a 10.750 HFL. En cambio, conforme a las disposiciones neerlan desas aplicables, un contribuyente que hubie ra tenido la condición de residente o de no residente durante todo el año únicamente ha bría abonado cotizaciones al régimen de se guros sociales hasta un límite máximo de 9.309 HFL. De este modo, el Sr. Terhoeve tuvo que pagar un importe superior al límite máximo correspondiente al año 1990, pero sin adquirir más derechos que las personas que hubieran pagado cotizaciones correspon dientes al límite máximo ya que el pago de una cotización superior al límite máximo no genera derecho a percibir prestaciones adi cionales. Por este motivo, el Sr. Terhoeve interpone recurso alegando que la legislación neerlan desa es incompatible con el artículo 48 del Tratado al producirse una discriminación in directa por razón de la nacionalidad, en el sentido de que los emigrantes y los inmigran tes que han de pagar cotizaciones más eleva das son principalmente nacionales de los demás Estados miembros. La primera cuestión que ha de resolver el TJCE es la de si el asunto objeto del litigio principal se encuentra comprendido dentro del ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado y del apartado 2 del artículo 7 del Re glamento 1612/68/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad y si pueden ser invocados por un trabajador contra el Estado miembro del que es nacional cuando haya residido y ejercido una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro. El TJCE responde afirmativamente a esta cues tión. Tras recordar que las normas del Tratado en materia de libre circulación de personas y los actos adoptados para la ejecución de éstas no pueden aplicarse a actividades que no presen ten ningún punto de conexión con alguna de las situaciones contempladas por el Derecho comu nitario y que esto ocurre cuando todos los ele mentos pertinenetes están situados en el interior de un solo Estado miembro (senten cias de 28 de enero de 1992, Steen, C332/90; de 16 de enero de 1997, USSL n. 47 di Biella, C134/95; de 5 de junio de 1997, Uecker y Jac quet, asuntos acumulados C64/96 y C65/96 y de 2 de julio de 1998, Kapasakalis y otros, asuntos acumulados C225/95 a C227/95), precisa que, no obstante, todo nacional comu nitario que haya hecho uso del derecho a la li bre circulación de trabajadores y que haya ejercido una actividad profesional en otro Es 180 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 tado miembro, está comprendido, inde pendientemente de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del ámbito de apli cación de las disposiciones antes menciona das (sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz, C419/92). En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente solicita al TJCE que se dilucide si los artículos 7 y 48 del Tratado o el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68 se oponen a que un Estado miembro perciba de un trabajador, que trasladó en el curso de un año natural su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una activi dad por cuenta ajena, una cotización a los se guros sociales superior a la que debería pagar, en circunstancias análogas, un traba jador que mantuvo durante todo el año su re sidencia en el Estado miembro de que se trate, sin que el primer trabajador disfrute, por lo demás, de prestaciones sociales adicio nales. En el supuesto de que la respuesta a dicha cuestión supusiera la existencia de una discriminación contra trabajadores naciona les de otros Estados miembros, dicho órgano jurisdiccional desea saber asimismo si, en ta les circunstancias, debe presumirse dicha discriminación y, en su caso, si la referida presunción puede refutarse (si es iuris tan tum o iuris et de iure) y en qué circunstan cias. Con carácter preliminar, el TJCE señala que, conforme a lo dispuesto en la letra a) del número 1 del artículo 14 del Reglamento (CEE) n. 1408/71, de 14 de junio de 1971, re lativo a la aplicación de los regímenes de Se guridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, en su redacción resultante del Regla mento (CEE) n. 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983, la persona que ejerce una acti vidad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro al servicio de una empresa de la que depende normalmente y que es des tacada en el territorio de otro Estado miem bro por esta misma empresa con el fin de efectuar allí un trabajo por su cuenta, queda sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración pre visible de este trabajo no exceda de doce me ses y no sea enviada en sustitución de otra persona que haya llegado al término del pe ríodo por el que ha sido destacada. De ahí que, una persona que se encuentre en la si tuación del Sr. Terhoeve continúa estando su jeta, en principio, a la legislación neerlandesa durante el período en que ejerza su actividad en el Reino Unido. El TJCE reconoce que es cierto que, a falta de una armonización a escala comunitaria, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos del dere cho o de la obligación de afiliarse a un régi men de Seguridad Social (sentencias de 7 de febrero de 1984, Duphar y otros, 238/82; de 17 de febrero de 1993, Poucet y Pistre, asun tos acumulados C159/91 y C160/91; de 27 de marzo de 1996, García y otros, C238/94 y de 17 de junio de 1997, Sodemare y otros, C 70/95). Pero recuerda que, en el ejercicio de dicha competencia los Estados miembros de ben respetar el Derecho comunitario. Por consiguiente, el hecho de que la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal se refiera a la financiación de la Se guridad Social no puede excluir la aplicación de las normas del Tratado y, en particular, de las relativas a la libre circulación de trabajadores que tienen por objeto facilitar a los nacionales comunitarios el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional en el territorio de la Co munidad y que se oponen a las medidas nacio nales que pudieran colocar a estos nacionales en una situación desfavorable en el supuesto de que desearan ejercer una actividad econó mica en el territorio de otro Estado miembro (sentencias de 7 de julio de 1988, Stanton, 143/87 y de 15 de diciembre de 1995, Bosman, C415/93). En este contexto, los nacionales de los Es tados miembros disfrutan, en particular, del derecho, fundado directamente en el Tratado, de abandonar su país de origen para despla zarse al territorio de otro Estado miembro y permanecer en éste con el fin de ejercer allí 181 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 una actividad económica (sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C363/89, Singh y Bosman). De suerte que, disposiciones que impidan o disuadan a un nacional de un Es tado miembro de abandonar su país de ori gen para ejercer su derecho a la libre circulación constituyen obstáculos a dicha li bertad, aun cuando se apliquen con inde pendencia de la nacionalidad de los trabajadores afectados (sentencia de 7 de mar zo de 1991, Masgio, C10/90 y Bosman). Y no cabe duda de que puede disuadirse al nacional de un país comunitario de abandonar el Estado miembro en el que reside para ejercer una activi dad por cuenta ajena si se le impone el pago de cotizaciones sociales superiores a las que le co rresponderían de mantener su residencia en el mismo Estado miembro durante todo el año y sin que ello le suponga disfrutar de prestacio nes sociales adicionales que compensen dicho incremento. De todo ello, el TJCE deduce que una le gislación nacional como la controvertida en el procedimiento principal constituye clara mente un obstáculo a la libre circulación de trabajadores, prohibida por el artículo 48 del Tratado. Y declara que este precepto «se opo ne a que un Estado miembro perciba de un trabajador, que en el curso de un año natural traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena, una cotización a los seguros so ciales superior a la que debe pagar, en cir cunstancias análogas, un trabajador que haya mantenido durante todo el año su resi dencia en el Estado miembro de referencia, sin que el primer trabajador disfrute, por lo demás, de prestaciones sociales adicionales». Al tratarse de una legislación prohibida, el TJCE entiende que, por consiguiente, no es necesario examinar la existencia de una dis criminación indirecta por razón de la nacio nalidad, que pudiera estar prohibida por los artículos 7 o 48 del Tratado o por el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68, ni el régimen de presunciones eventualmente aplicables al respecto. La oposición de la norma nacional con el Derecho comunitario, por otro lado, no se jus tifica por el hecho de que la situación de refe rencia se derive de una normativa que persi gue un objetivo de simplificación y de coordi nación de la recaudación del impuesto sobre la renta y de las cotizaciones de seguros so ciales ya que, por muy deseable que sea la consecución de dicho objetivo, no puede justi ficar que se perjudiquen los derechos de los particulares fundados en las disposiciones del Tratado que consagran sus libertades fun damentales. Tampoco puede estar justificada por dificultades de orden técnico vinculadas a la adopción de otros criterios de recaudación pues, consideraciones de orden administrativo, no pueden justificar que un Estado miembro establezca excepciones a las normas de Dere cho comunitario (sentencia de 4 de diciembre de 1986, Comisión/Alemania, 205/84). Igual mente, no justifica la limitación de la libertad de circulación el hecho de que, en determina das situaciones, otras ventajas derivadas del impuesto sobre la renta puedan compensar o sobrepasar incluso la desventaja relativa a la cotización a los seguros generales habida cuenta de que, en el caso concreto, una perso na que se encuentra en la situación del Sr. Terhoeve no disfruta de ninguna ventaja por lo que respecta al cálculo del impuesto sobre la renta. La circunstancia de que otros traba jadores que hayan trasladado su residencia en el curso del año natural, que estén en otras situaciones, puedan resultar favoreci dos respecto al cálculo del impuesto sobre la renta, no puede eliminar ni compensar el obs táculo a la libre circulación anteriormente descrito (sentencia de 7 de junio de 1988, Ro viello, 20/85, Rec. p. 2805). Otra de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional nacional es la de saber si deben tomarse en consideración únicamen te las rentas procedentes de una actividad la boral por cuenta ajena o también otros ingresos del interesado, como las rentas de bienes inmuebles a la hora de apreciar si la cotización a los seguros sociales soportada 182 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 por un trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena es o no supe rior a la que soporta un trabajador que man tuvo su residencia en el mismo Estado miembro. Para responder a esta cuestión, el TJCE señala que el artículo 48 del Tratado se aplica únicamente a los trabajadores por cuenta ajena y a los que se desplazan para buscar un empleo y que las personas que ob tienen ingresos procedentes de otras fuentes y, en particular, de los bienes inmuebles, no se rigen por dicha disposición. No obstante, considera que un particular que esté compren dido dentro del ámbito de aplicación personal del artículo 48 puede invocar dicha disposición para oponerse a una legislación nacional que implique un obstáculo a su derecho de libre cir culación, con independencia de cual sea el mecanismo que origine dicho obstáculo. Por otra parte, a falta de armonización co munitaria de las legislaciones nacionales, co rresponde en principio a los Estados miembros determinar qué rendimientos han de tenerse en cuenta para el cálculo de las co tizaciones a la Seguridad Social. Sin embar go, si la legislación nacional determina el nivel de las cotizaciones a la Seguridad Social teniendo en cuenta no solamente los rendi mientos del trabajo sino también otros rendi mientos, no puede a través de dicho mecanismo penalizar a los trabajadores que se desplacen en el curso de un año natural, para ejercer su actividad en el territorio de otro Estado miembro, con respecto a aquellos que man tengan su residencia en el mismo Estado miembro. Por consiguiente, en tal supuesto, la naturaleza de los rendimientos tomados en consideración para la determinación de las cotizaciones a la Seguridad Social no tiene re levancia alguna en el caso objeto del procedi miento principal. Por ello, el TJCE responde a la cuestión planteada que, para realizar el cálculo de la cotización a los seguros sociales soportada por un trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena es superior a la que soporta un trabajador que mantuvo su residencia en el mismo Estado miembro, deben tomarse en consideración to das las rentas relevantes con arreglo a la le gislación nacional para determinar el importe de las cotizaciones, incluidas, en su caso, las procedentes de bienes inmuebles. La declaración de incompatibilidad de la legislación nacional controvertida con el artí culo 48 del Tratado provoca una serie de con secuencias que también son planteadas por el órgano jurisdiccional nacional. Estas conse cuencias se sistematizan por el TJCE recor dando, en primer lugar, que el artículo 48 del Tratado tiene efecto directo en los ordena mientos jurídicos de los Estados miembros y confiere a los particulares derechos que los órganos jurisdiccionales nacionales deben salvaguardar (sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 41/74). En segundo lugar, se declara que es jurisprudencia reiterada que todo órgano jurisdiccional nacional está obli gado a aplicar íntegramente el Derecho co munitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares, dejando, si fuere necesario, sin aplicación cualesquiera dispo siciones de la Ley nacional eventualmente contrarias. Por otra parte, señala que cuando el Derecho nacional prevé un trato diferenciado entre varios grupos de personas, infringiendo lo dispuesto en el Derecho comunitario, los miem bros del grupo perjudicado deben ser trata dos de la misma forma y debe aplicárseles el mismo régimen que a los demás interesados, régimen que, a falta de una correcta aplica ción del Derecho comunitario, sigue siendo el único sistema de referencia válido (senten cias de 4 de diciembre de 1986, Federatie Ne derlandse Vakbeweging, 71/85; de 24 de marzo de 1987, McDermott y Cotter, 286/85; de 13 de diciembre de 1989, RuziusWilbrink, C102/88; de 27 de junio de 1990, Kowalska, C33/89, y de 7 de febrero de 1991, Nimz, C 184/89). Aplicados estos criterios al caso con creto, para el TJCE la consecuencia no puede ser otra sino que el importe de las cotizacio nes a la Seguridad Social adeudadas por un 183 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 trabajador que traslada su residencia de un Estado miembro a otro para ejercer allí una actividad por cuenta ajena «debe ser idéntico al que corresponda a un trabajador que haya mantenido su residencia en el mismo Estado miembro». 1.2. El concepto de trabajador a efectos del art. 48 del Tratado y la imposibilidad de supeditar la concesión de una ventaja social a que los beneficiarios tengan su residencia en territorio nacional La STJCE 5ª, de 861999, núm. C 337/1997 interpreta los arts. 48 y 52 del Tra tado (actualmente, tras su modificación, artículos 39 CE y 43 CE) así el art. 7 del Re glamento CEE 1612/68, de 15 de octubre de 1968 sobre libre circulación de los trabajado res dentro de la Comunidad, a partir de un li tigio planteado por la denegación de una solicitud al gobierno holandés de una beca de estudios en favor de una ciudadana belga, re sidente en Bélgica, matriculada en un centro holandés cuyos padres, aunque son de nacio nalidad belga y residen en Bélgica, ejercen su actividad en Holanda: el padre como director de una sociedad y la madre como empleada de dicha sociedad. Al denegarse su petición, la Sra Meeusen interpuso un recurso ante la Commissie van Beroep Studiefinanciering alegando que el derecho a una financiación de los estudios no puede estar supeditado a la exigencia de que el hijo viva o resida en el territorio del Estado miembro en el que sus padres desempeñan un trabajo, como tampoco puede estar vinculado a la nacionalidad. Por el contrario, la Hoofddirec tie van de Informatie Beheer Groep afirma como defensa que los padres de la demandan te no pueden considerarse trabajadores mi grantes a efectos del artículo 48 del Tratado, puesto que no viven en los Países Bajos ya que, para que una persona pueda ser califica da de trabajador migrante, es necesario que tenga la calidad de trabajador por cuenta aje na y que haya establecido su residencia en el país de acogida. Para resolver el conflicto, en primer lugar, el órgano jurisdiccional nacional pregunta al TJCE si el hecho de que una persona esté unida en matrimonio al director y único pro pietario del capital social de la sociedad para la cual desempeña su actividad, se opone a que dicha persona pueda ser calificada de «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado CE y del Reglamento n. 1612/68. A este respecto, el TJCE recuerda que el con cepto de trabajador no debe interpretarse de forma restrictiva y que debe considerarse como tal cualquier persona que ejerza unas actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pe queña escala que tengan un carácter mera mente marginal y accesorio. La característica de la relación laboral radica en la circunstan cia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la direc ción de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (sentencias de 3 de julio de 1986, LawrieBlum, 66/85, y de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala, C85/96). Y sobre esta base responde a la cues tión prejudicial que el hecho de que la referida persona esté unida en matrimonio al director y único propietario de la empresa no tiene enti dad suficiente, por sí solo, para afectar a la ci tada calificación. Aunque reconoce que en su sentencia de 27 de junio de 1996, Asscher (C 107/94) estimó que el director de una socie dad de la que es el único socio no ejerce su actividad en el marco de un vínculo de subor dinación, de forma que no puede ser conside rado como «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado, el TJCE entiende que «esta solución no puede extrapolarse de modo automático a su cónyuge ya que las relacio nes personales y patrimoniales entre esposos derivadas del matrimonio no excluyen la exis tencia, en el marco de la organización de la empresa, de un vínculo de dependencia ca racterístico de una relación laboral». Y debe 184 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ser el Juez nacional el que verifique la exis tencia o no de dicho vínculo. De este modo, concluye el TJCE declarando que «el hecho de que una persona esté unida en matrimonio al director y único propietario del capital de la sociedad para la cual ejerce una actividad real y efectiva no se opone a que la citada per sona pueda ser calificada de «trabajador» en el sentido del artículo 48 del Tratado y del Re glamento n. 1612/68, siempre que tal persona desempeñe su actividad en el marco de un vínculo de dependencia». Resuelta esta primera cuestión, el órgano jurisdiccional plantea también la duda de si el hijo a cargo de un nacional de un Estado miembro, que ejerce una actividad por cuenta ajena en otro Estado miembro, si bien conser vando su residencia en el Estado del cual es nacional, puede invocar el apartado 2 del ar tículo 7 del Reglamento n. 1612/68 para obte ner una financiación de sus estudios en las mismas condiciones que las que se aplican a los hijos de los nacionales del Estado de em pleo y, concretamente, sin que se pueda exigir un requisito suplementario relativo a la resi dencia del hijo. El TJCE recuerda que una fi nanciación de estudios concedida por un Estado miembro a los hijos de los trabajado res constituye, para un trabajador migrante, una ventaja social en el sentido del apartado 2 del artículo 7 del Reglamento n. 1612/68, cuando este último continúe sufragando los gastos de manutención del hijo (sentencia Bernini). Pero el gobierno neerlandés alega que esta regla no puede extenderse por analogía al su puesto de un trabajador fronterizo. En parti cular, alega que la igualdad de trato prevista en el apartado 2 del artículo 7 del Reglamen to n. 1612/68 pretende únicamente, según se desprende del quinto considerando de este úl timo, facilitar la movilidad de los trabajado res así como la integración del trabajador migrante y de su familia en el Estado miem bro de acogida. Por ello, afirma que la conce sión por éste de una financiación al hijo de un trabajador que resida con su familia en otro Estado miembro, con objeto de que éste conti núe sus estudios en el extranjero, no se ins cribe en este marco y, en consecuencia, el requisito de residencia exigido por la legisla ción nacional se encuentra objetivamente jus tificado y resulta proporcionado a la finalidad perseguida por el Reglamento n. 1612/68. Sin embargo, para el TJCE semejante ar gumentación no tiene en cuenta el texto del Reglamento n. 1612/68 pues, como afirmó en su sentencia de 27 de noviembre de 1997, Meints (C57/96), su cuarto considerando prevé, de manera expresa, que el derecho a la libre circulación debe reconocerse «indistin tamente a los trabajadores permanentes, de temporada, fronterizos o que ejerzan sus acti vidades con ocasión de una prestación de ser vicios», y su artículo 7 se refiere, sin reservas, al «trabajador nacional de un Estado miem bro». De ahí que en dicha sentencia ya se de clarara que un Estado miembro no puede supeditar la concesión de una ventaja social, en el sentido del referido artículo 7, al requi sito de que los beneficiarios de ésta tengan su residencia en el territorio nacional de dicho Es tado. A mayor abundamiento, el TJCE recuer da que el principio de igualdad de trato enunciado en dicho precepto está también des tinado a impedir las discriminaciones efec tuadas en perjuicio de los descendientes que están a cargo del trabajador (sentencia de 20 de junio de 1985, Deak, 94/84), por lo que és tos pueden acogerse al apartado 2 del artícu lo 7 para obtener una financiación de sus estudios en las mismas condiciones que las que se aplican a los hijos de los trabajadores nacionales (sentencia Bernini). En consecuencia, una legislación nacio nal, como la que se cuestiona en el asunto principal, que no impone un requisito de resi dencia a los hijos de los trabajadores nacio nales para la financiación de sus estudios pero que sí lo exige para los hijos de los traba jadores nacionales de otros Estados miem bros, debe considerarse discriminatoria. Un requisito así perjudica claramente a los tra bajadores fronterizos que, por definición, tie 185 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 nen su residencia en otro Estado miembro, en el que residen asimismo por regla general los miembros de su familia. Y, en consecuencia, la interesada en el litigio principal puede in vocar el art. 7.2 del Reglamento para obtener una financiación de sus estudios en las mis mas condiciones que las que se aplican a los nacionales sin que se le pueda exigir el requi sito adicional de residencia. Esta garantía no sólo se aplica a los hijos de trabajadores que desempeñan una activi dad por cuenta ajena sino que, asimimso, se aplica al hijo de un nacional de un Estado miembro que ejerce una actividad no asala riada (por cuenta propia) en otro Estado miembro, si bien conservando su residencia en el Estado del cual es nacional. Como seña la el TJCE , el art. 52 del Tratado garantiza la aplicación del trato nacional a los nacionales de un Estado miembro que deseen ejercer una actividad por cuenta propia en otro Esta do miembro y prohíbe toda discriminación, por razón de la nacionalidad, que obstaculice el acceso a dicha actividad o su ejercicio. Di cha prohibición no se refiere únicamente a las normas específicas relativas al ejercicio de las actividades profesionales (sentencia de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo, C111/91), sino también, tal y como se des prende del Programa general para la supre sión de las restricciones a la libertad de establecimiento (DO 1962, 2, p. 36), a todo obstáculo a las actividades por cuenta propia de los nacionales de otros Estados miembros que consista en un trato diferenciado de estos últimos en comparación con los propios nacio nales, previsto por una disposición legal, re glamentaria o administrativa de un Estado miembro o resultante de la aplicación de di cha disposición o de prácticas administrati vas. Y esta prohibición se aplica asimismo a la exigencia de un requisito de residencia para la concesión de una ventaja social cuan do se ha comprobado que dicho requisito tie ne un carácter discriminatorio (sentencia Comisión/Luxemburgo citada). En la medida en que el principio de igualdad de trato así enunciado pretende también evitar las discri minaciones llevadas a cabo en perjuicio de los descendientes que estén a cargo del trabaja dor por cuenta propia, se opone, por discrimi natorio, a la exigencia de un requisito de residencia como el previsto por la legislación nacional. 1.3. Permiso de residencia y Convenio de Colaboración entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos La STJCE 9ª, de 231999, núm. C 416/1996 tiene por objeto una petición dirigi da al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 177 del Tratado CE, por el Immigra tion Adjudicator (Reino Unido), destinada a obtener, en el litigio pendiente ante dicho ór gano jurisdiccional entre Nour Eddline El Yassini y el Secretary of State for the Home Department, una decisión prejudicial sobre la interpretación del párrafo primero del artícu lo 40 del Acuerdo de Cooperación entre la Co munidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 de abril de 1976 y aprobado en nombre de la Comunidad mediante el Reglamento (CEE) n. 2211/78 del Consejo, de 26 de septiembre de 1978. De los autos del asunto principal se des prende que el 1 de enero de 1989 se autorizó al Sr. ElYassini a entrar en el Reino Unido como visitante, prohibiéndosele trabajar en dicho país. El 10 de octubre de 1990 contrajo matrimonio con una ciudadana británica y por este motivo en marzo de 1991 obtuvo un permiso de residencia en el Reino Unido, vi gente, conforme a la práctica habitual en este Estado miembro, por un período inicial de doce meses, permitiéndosele ocupar un em pleo. Cuando posteriormente la pareja se se para, el Immigration Adjudicator verifica, a fin de que el Sr. ElYassini pudiera obtener un permiso de residencia en el Reino Unido, que en el caso de autos no ha habido matri monio de conveniencia ni ninguna otra ma 186 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 quinación. Los días 5 de marzo y 24 de agosto de 1992 el Sr. ElYassini solicita sucesiva mente la renovación de su permiso de resi dencia en el Reino Unido, basándose, en particular, en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos, pero sus soli citudes son denegadas por el Secretary of Sta te for the Home Department. El conflicto surge en torno a la interpreta ción del art. 40 del Acuerdo CEEMarruecos, relativo a la Cooperación en el sector de la mano de obra y cuyo tenor literal es el si guiente: «Cada uno de los Estados miembros concederá a los trabajadores de nacionalidad marroquí empleados en su territorio, un régi men caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a sus propios nacionales en lo que respecta a las condiciones de trabajo y de re muneración. Marruecos concederá el mismo régimen a los trabajadores nacionales de los Estados miembros empleados en su territo rio». La duda se centra en el alcance de los tér minos «condiciones de trabajo y de remunera ción» utilizados y si, como pretende el Sr ElYassini deben interpretarse en el sentido de que concede a un trabajador migrante ma rroquí el derecho a residir en el Estado miem bro de acogida durante todo el tiempo que siga trabajando legalmente en él o si, por el contrario, y como defiende el Secretary of Sta te for the Home Department, no se refieren al derecho de residencia de un trabajador ma rroquí en el Estado miembro de acogida y no pueden interpretarse en el sentido de que le confieran el derecho a seguir ejerciendo su empleo en dicho Estado tras la expiración de su permiso de residencia. Antes de proceder a examinar las cuestio nes planteadas por el Immigration Adjudicator, el TJCE examina si éste debe ser considerado un órgano jurisdiccional a efectos del cumpli miento del artículo 177 del Tratado sobre competencias del TJCE. Al tener un origen legal, de carácter independiente y permanen te, tener su jurisdicción carácter obligatorio, carácter contradictorio su procedimiento y al aplicarse en su seno normas jurídicas (requi sitos exigidos en otras ocasiones como en las sentencias de 30 de junio de 1966, Vaassen Göbbels, 61/65, y de 17 de septiembre de 1997, Dorsch Consult, C54/96), el TJCE con sidera que sí debe ser considerado como tal órgano jurisdiccional y, en coherencia con ello, admite sus cuestiones prejudiciales. En ellas, se pide al Tribunal que dilucide si el pá rrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos debe interpretarse en el sen tido de que impide que el Estado miembro de acogida deniegue la renovación del permiso de residencia a un ciudadano marroquí, a quien ha autorizado a entrar en su territorio y a ejercer en él una actividad laboral por cuenta ajena durante todo el período durante el cual el interesado disponga de ese empleo en el Estado miembro, cuando el motivo ini cial para el reconocimiento de su derecho de residencia no subsista en el momento de la expiración de la validez de su permiso de re sidencia. Para dar una respuesta útil a esta cues tión, el TJCE examina, en primer lugar, si un particular puede invocar ante un órgano ju risdiccional nacional el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos. A tal fin recuerda que una disposición de un Acuer do celebrado por la Comunidad con países terceros debe considerarse que es de aplica ción directa cuando, habida cuenta de su re dacción y del objeto y la naturaleza del Acuerdo, implica una obligación clara y preci sa que no está subordinada, ni en su ejecu ción ni en sus efectos, a que se produzca un acto posterior (sentencias de 30 de septiem bre de 1987, Demirel, 12/86; de 31 de enero de 1991, Kziber, C18/90 y de 16 de junio de 1998, Racke, C162/96). Proyectados estos criterios sobre los términos del párrafo pri mero del artículo 40 del Acuerdo CEEMa rruecos el TJCE concluye que el precepto es de aplicación directa y los justiciables a los que se aplica esta disposición tienen derecho 187 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 a invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales. En unos términos claros, precisos e incondicionales, dicha disposición consagra la prohibición de discriminar, por razón de su nacionalidad, a los trabajadores migrantes marroquíes contratados en el territorio del Estado miembro de acogida en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de remuneración. Decidida la aplicación directa del precep to, en segundo lugar, el TJCE procede a de terminar el alcance del principio de no discriminación inscrito en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos. Para ello, recuerda que, según la jurispru dencia, aun tratándose de la aplicación del derecho fundamental de libre circulación de personas dentro de la Comunidad, la reserva que figura, en particular, en el apartado 3 del artículo 48 del Tratado permite a los Estados miembros adoptar, con respecto a los nacio nales de otros Estados miembros, por razones de orden público, seguridad y salud públicas, medidas que no podrían aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que, en virtud de un principio de Derecho internacional, no pueden expulsar a éstos del territorio nacio nal ni prohibirles el acceso a él (sentencias de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, 41/74; de 18 de mayo de 1982, Adoui y Cornuaille, asuntos acumulados 115/81 y 116/81; de 17 de junio de 1997, Shingara y Radiom, asuntos acumulados C65/95 y C111/95; de 16 de julio de 1998, Pereira Roque, C171/96 y de 19 de enero de 1999, Calfa, C348/96). Por lo tanto, lo mismo debe suceder también en el marco de un Acuerdo celebrado entre la Comunidad y un país tercero, como el Acuerdo CEEMa rruecos. En consecuencia, y contrariamente a lo sostenido por el Sr. ElYassini, el principio de igualdad de trato en materia de condicio nes de trabajo y de remuneración, previsto en el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos, no puede, como tal, producir el efecto de impedir a las autoridades del Estado miembro de acogida denegar la renovación del permiso de residencia de un trabajador migran te marroquí empleado en el territorio de ese Estado miembro, aunque, por naturaleza, di cha medida no pueda aplicarse a los naciona les del Estado miembro de que se trate. Esta conclusión no se ve modificada por la pretendida aplicación analógica de la juris prudencia del TJCE sobre el Tratado CEE Turquía. En la medida en que un Tratado internacional no ha de interpretarse exclusi vamente en función de los términos en que está redactado, sino también a la luz de sus objetivos, el TJCE analiza ambos y llega a la conclusión de que las diferencias sustanciales existentes entre ambas normas no sólo en su texto, sino también en cuanto a su objeto y a su objetivo, obliga a concluir que la jurispru dencia del TJCE en materia de las normas de Asociación CEETurquía no puede ser aplica da por analogía al Acuerdo CEEMarruecos. Atendidas todas las consideraciones que preceden, el TJCE responde al órgano juris diccional nacional que «el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo CEEMarruecos debe interpretarse en el sentido de que, en princi pio, no impide que el Estado miembro de aco gida deniegue la renovación del permiso de residencia de un nacional marroquí, a quien haya autorizado a entrar en su territorio y a ejercer en él una actividad laboral por cuenta ajena, durante todo el tiempo en que el inte resado disponga de ese empleo, en la medida en que el motivo inicial para el reconocimien to de su derecho de residencia no subsista cuando expire la validez de su permiso de re sidencia». Pero precisa que el resultado sería distinto «en el supuesto de que, por no existir motivos de protección de un interés legítimo del Estado, como son las razones de orden pú blico, de seguridad y de salud públicas, dicha denegación tuviera como efecto volver a cues tionar el derecho al ejercicio efectivo de un trabajo conferido al interesado en ese Estado mediante un permiso de trabajo debidamente expedido por las autoridades nacionales com petentes por un período más largo que el co rrespondiente al del permiso de residencia». En cualquir caso, incumbe al órgano jurisdic 188 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cional nacional apreciar si este último es el supuesto. 2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION 2.1. En materia de retribución a) El conjunto de la indemnización por despido debe ser considerado retribución a efectos del art. 119 del Tratado La STJCE 9ª, de 921999, núm. C 167/1997, aborda varias cuestiones en rela ción al principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres al hilo de un conflic to relativo a la indemnización por despido im procedente. Las cuestiones prejudiciales planteadas al TJCE se suscitan en el marco de un recurso contenciosoadministrativo interpuesto ante la High Court of Justice por las Sras. Seymour Smith y Pérez, relativo al Unfair Dismissal Or der de 1985 (Decreto de modificación de la duración del período de empleo requerida para obtener la protección contra el despido impro cedente), por el que se modifica el artículo 54 de la Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (Ley de protección del empleo, texto refundido). Antes de la entrada en vigor del Decreto de 1985, los trabajadores por cuenta ajena estaban protegidos contra el despido improcedente con arreglo al artículo 54 de la Ley de 1978, si en la fecha del cese efectivo de la relación laboral hubiera trabajado de for ma continuada durante al menos un año para un empresario que tuviera contratados por lo menos a veinte trabajadores. En virtud del apartado 1 del artículo 64 de la Ley de 1978, en su versión modificada por el Decreto de 1985, el artículo 54 no se aplica al despido de un trabajador por cuenta ajena cuando éste no hubiera estado empleado de forma conti nuada durante un período mínimo de dos años hasta la fecha efectiva de despido (en lo sucesivo, «norma controvertida»). En el caso concreto, las trabajadoras Seymor y Pérez fueron despedidas en mayo de 1991, antes de trascurrir dos años en su empleo (pues las dos comenzaron a trabajar en febrero de 1990), por lo que el Tribunal Industrial inad mitió sus demandandas en las que se solicitaba la declaración de la improcedencia de los despi dos y que se concediese una compensación. La demandantes, de modo paralelo, interponen un recurso contenciosoadministrativo para im pugnar la legalidad de la norma controvertida alegando que era contraria a la Directiva 76/207 que es desestimando por la High Court por estimar que, a pesar de que la nor ma controvertida afectaba a las mujeres más que a los hombres, las estadísticas no proba ban que dicha incidencia fuera desproporcio nada. No obstante, la High Court señaló que, de haber concurrido dicha circunstancia, no habría encontrado ninguna razón objetiva que justificara tal discriminación. Contra di cha resolución interpusieron recurso de ape lación y la Court of Appeal consideró que la norma controvertida tenía, en el momento del despido de las demandantes, un efecto in directamente discriminatorio y que no estaba justificada objetivamente, declarando que la exigencia de la Ley de 1978, en su versión modificada, de un período de empleo de dos años era incompatible con la Directiva 76/207 cuando se produjo el despido de las deman dantes en el procedimiento principal. No obs tante, declara que el principio no ampara que la indemnización por despido improcedente sea calificada de retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado. La House of Lords resolvió dejar sin efecto la declaración de la Court of Appeal, suspender el procedimiento y plantear al TJCE varias cuestiones prejudi ciales. Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional nacional solicita que se deter mine si la indemnización concedida en virtud de una decisión judicial por la vulneración del derecho a no ser despedido de forma im procedente, tal y como se exige por una nor ma legal, constituye una retribución en el 189 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 sentido del artículo 119 del Tratado. La duda se suscita porque, frente a la postura de las demandantes (que sostienen que es de aplica ción el art. 119 a una compensación por el lu cro cesante correspondiente al salario y a otras gratificaciones asociadas al empleo), el Gobierno del Reino Unido, por el contrario, alega que el litigio principal versa sobre una supuesta desigualdad en las condiciones de trabajo en el sentido de la Directiva 76/207, a saber, el derecho a no ser despedido de forma improcedente y ello, porque entiende que la indemnización que puede conceder un Indus trial Tribunal no constituye una contraparti da por el trabajo realizado (característica principal de la retribución), sino una compen sación por no haberse respetado una de las condiciones de trabajo del asalariado. Tras recordar que el concepto de retribu ción del artículo 119 del Tratado comprende todas las gratificaciones en dinero o en espe cie, actuales o futuras, siempre que sean sa tisfechas, aunque sea indirectamente, por el empresario al trabajador en razón de la rela ción de trabajo (sentencias de 9 de febrero de 1982, Garland, y de 17 de mayo de 1990, Bar ber), el TJCE declara que el hecho de que de terminadas prestaciones sean pagadas una vez extinguida la relación de trabajo no ex cluye que puedan también tener carácter de retribución en este sentido (sentencia Bar ber). Concretamente, por lo que se refiere a las indemnizaciones concedidas por el empre sario al trabajador con ocasión de su despido, el TJCE recuerda que constituyen una forma de retribución diferida a la que tiene derecho el trabajador en razón de su relación de tra bajo, pero que le es pagada en el momento de cesar su relación de trabajo, con el fin de faci litar su adaptación a las nuevas circunstan cias resultantes de la pérdida de su empleo (sentencia Barber, y sentencia Koalska, de 27 de junio de 1990). La indemnización concedida en virtud de una decisión judicial por la vulneración del derecho a no ser despedido de forma improce dente constituye, así pues, una retribución en el sentido del artículo 119 del Tratado. Y esta misma conclusión debe aplicarse en el caso objeto de examen aunque la indemnización concedida al trabajador por despido improce dente se componga de una «indemnización de base» (que remite directamente a la retribu ción que se habría adeudado al trabajador por cuenta ajena de no haber sido despedido) y de una «indemnización compensatoria» (que cubre el perjuicio sufrido por el trabajador a causa del despido). Y ello porque el TJCE en tiende que el conjunto de la indemnización (con sus distintas partidas) se paga al traba jador por razón del puesto de trabajo que ha ocupado y que seguiría ocupando si no se hu biera producido el despido improcedente por lo que, en consecuencia, se encuentra com prendida en su totalidad dentro del concepto de retribución del artículo 119 del Tratado. Sin que esta conclusión se modifique por el hecho de que la indemnización controvertida en el litigio principal se conceda con arreglo a las disposiciones legislativas aplicables al ser irrelevante que el derecho a la indemnización esté previsto por una fuente distinta del con trato de trabajo tal y como ya se declaró en la sentencia Barber. Al resolverse de modo afirmativo la prime ra cuestión prejudicial, el TJCE entra a exa minar una segunda cuestión íntimamente conectada con ella. En particular, la de deci dir si los requisitos que determinan que un trabajador tiene derecho a no ser despedido de forma improcedente y recibir una indem nización en caso contrario, están también dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 o, por el contrario, deben entenderse com prendidos en el ámbito de aplicación de la Di rectiva 76/207 relativa a la igualdad de trato. A este respecto, el TJCE declara que, habida cuenta de que la demanda no se refiere a las posibles consecuencias de una condición de trabajo, a saber, el derecho a no ser despedi das de forma improcedente, sino a la obten ción de la indemnización, es el art. 119 del Tratado el aplicable. Pero precisa que otra se ría la respuesta si la demanda persiguiera 190 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 obtener la readmisión o la nueva contrata ción del trabajador despedido ya que, en este caso, los requisitos previstos por el Derecho nacional se referirían a las condiciones de trabajo o al acceso al empleo y, por tanto, les sería aplicable la Directiva 76/207. Una tercera cuestión examinada en esta misma sentencia es la del momento adecuado para verificar la legalidad de una norma na cional que lleva consigo el riesgo de producir un efecto diferente en la retribución de hom bres y mujeres. Concretamente se pregunta si debe comprobarse: a) en la fecha de su adopción, b) en la fecha de su entrada en vi gor, c) o en la fecha del despido del trabajador por cuenta ajena. A este respecto, el TJCE co mienza recordando que las exigencias del De recho comunitario deben respetarse en todo momento, ya sea el de la adopción de una me dida, el de su ejecución o el de su aplicación a cada caso concreto. Sobre esta base, y recono ciendo no obstante que la fecha respecto de la cual el Juez nacional debe apreciar la legali dad de un norma como la controvertida puede depender de circunstancias diferentes, tanto jurídicas como fácticas (pues no es lo mismo que se alegue incompetencia de la autoridad nacional donde la legalidad debe ser aprecia da en la fecha de la adopción de la medida, que la aplicación a una situación concreta de un acto nacional adoptado legalmente, donde puede ser pertinente apreciar si dicho acto si gue conformándose al Derecho comunitario en el momento de su aplicación), el TJCE declara que corresponde al Juez nacional, tras tomar en consideración todas las circunstancias jurí dicas y fácticas pertinentes, determinar la fe cha respecto de la cual debe apreciarse la legalidad de una norma como la controvertida en virtud de la cual la protección contra los despidos improcedentes sólo se aplica a los trabajadores por cuenta ajena que hayan es tado empleados durante un período mínimo de dos años. Finalmente, esta misma sentencia de 92 1999 examina otras dos cuestiones relaciona das con el art. 119 del Tratado y relativas a la discriminación indirecta. En primer término, se pide al TJCE que defina el criterio jurídico para determinar si una medida adoptada por un Estado miem bro afecta de forma diferente a hombres y mujeres hasta el punto de equivaler a una discriminación indirecta en el sentido del ar tículo 119 del Tratado CE. A este respecto, el Tribunal comienza señalando que este artícu lo enuncia el principio de igualdad de retribu ción entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo y que este principio no sólo se opone a la aplicación de disposiciones que establezcan directamente discriminaciones por razón de sexo, sino tam bién a la aplicación de disposiciones que mantengan diferencias de trato entre traba jadores de uno y otro sexo en virtud de crite rios no fundados en el sexo, cuando tales diferencias de trato no puedan explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo (senten cia de 15 de diciembre de 1994, Helmig y otros, asuntos acumulados C399/92, C409/92, C 425/92, C34/93, C50/93 y C78/93). Por ello, y ya en relación a la norma objeto de controver sia, el TJCE declara que, una vez que se ha acreditado que no establece discriminaciones basadas directamente en el sexo, debe no obs tante comprobarse si puede constituir una discriminación indirecta contraria al artículo 119 del Tratado. Para determinar si existe una discriminación indirecta, debe compro barse si una medida (como la norma contro vertida) produce efectos más desfavorables para los trabajadores femeninos que para los trabajadores masculinos. Y para ello el Juez nacional debe comprobar si los datos estadísti cos disponibles demuestran que un porcentaje «considerablemente menor» de trabajadores fe meninos que de trabajadores masculinos reúne el requisito impuesto por dicha medida, tenien do en cuenta que el mejor método de compara ción de estadísticas consiste en comparar, por una parte, las proporciones respectivas de trabajadores que reúnen y que no reúnen el 191 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida entre la mano de obra masculina y, por otra parte, las mismas pro porciones entre la mano de obra femenina sin que sea suficiente con considerar el número de personas afectadas, ya que dicho número depende del número de trabajadores activos en todo el Estado miembro, así como de la proporción de trabajadores masculinos y de trabajadores femeninos existentes en el mis mo. En aquellos casos en los que un número «considerablemente» menor de trabajadoras que de trabajadores reúne el requisito de dos años de empleo exigido por la norma contro vertida o cuando los datos estadísticos mues tren una diferencia menos importante, pero persistente y relativamente constante duran te un largo período de tiempo entre los traba jadores masculinos y los trabajadores femeninos que reúnan el requisito de dos años de empleo, el TJCE señala que clara mente existe discriminación indirecta basada en el sexo, a menos que dicha medida esté «jus tificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo». Aunque en el caso objeto de controversia, se desprende que el año en que se instauró el requisito de dos años de empleo (1985), el 77,4 % de los trabaja dores masculinos y el 68,9 % de los trabajado res femeninos reunían dicho requisito y ello, a primera vista, no parece una diferencia con siderable, el TJCE declara que corresponde al juez nacional la comprobación de dichas es tadísticas y si las proporciones de trabajado res masculinos y de trabajadores femeninos que reúnen el requisito de dos años de empleo exigido por la norma controvertida son perti nentes y suficientes para resolver el litigio que se le ha sometido. Se recuerda, así pues, que corresponde al juez nacional apreciar si los datos estadísticos que representan la si tuación de la mano de obra son válidos y si se pueden tomar en consideración, es decir, si se refieren a un número suficiente de indivi duos, si no constituyen la expresión de fenó menos meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan significativos (sentencia de 27 de octubre de 1993, Enderby, C127/92). En segundo término, eln la medida en que la discriminación indirecta basada en el sexo que puede comprobarse a través de estadísti cas, para poder ser declarada como tal no debe estar justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, se solicita al TJCE que precise cuáles son los requisitos jurídicos que sirven para determinar la existencia de una justificación objetiva de una medida adoptada por un Es tado miembro en el marco de su política so cial. De nuevo el Tribunal recuerda que el órgano jurisdiccional nacional es el único com petente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional y para determinar si y en qué medida una norma cuyo ámbito de aplica ción, aún siendo independiente del sexto del trabajador afecta de hecho a un porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de hombres, se justifica por razones objetivas y ajenas a toda discriminación basada en el sexo (sentencia de 13 de julio de 1989, Rin nerKühn, 171/88). Pero el TJCE también asume su propia competencia para proporcionar indicaciones, basadas en los autos del procedimiento prin cipal y en las observaciones escritas y alega ciones que le hayan sido presentadas, que puedan permitir al órgano jurisdiccional nacio nal dictar una resolución (sentencia de 7 de marzo de 1996, Freers y Speckmann, C 278/93). De este modo, recuerda que es juris prudencia reiterada que, si un Estado miembro puede probar que los medios elegidos respon den a una finalidad legítima de su política so cial, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin, el mero hecho de que la disposición legal perju dique a un porcentaje considerablemente ma yor de trabajadoras que de trabajadores no puede ser considerado como infracción del artí culo 119 del Tratado (sentencias de 14 de di ciembre de 1995, Megner y Scheffel, C444/93, y Freers y Speckmann, C278/93). Asimismo, 192 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 señala que, aunque en la sentencia Nolte (de 14 de diciembre de 1995, C317/93) declaró que los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas necesarias para alcanzar los objeti vos de su política social y de empleo, no es menos cierto que el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en esta materia no puede llevar a dejar sin aplicar un principio fundamental del Derecho comunita rio, como es el de igualdad de retribución en tre los trabajadores masculinos y femeninos, de suerte que, meras generalizaciones relati vas a la idoneidad de una medida determina da para promover un objeto legítimo de política social (en el caso concreto: la contra tación, al alegarse por el Gobierno del Reino Unido que se puede desincentivar si los tra bajadores de reciente incorporación pueden instar procedimientos por despido improce dente), no bastan para deducir que el objetivo de la norma controvertida es ajeno a cualquier discriminación por razón del sexo ni para apor tar elementos que permitan estimar razonable mente que los medios escogidos eran adecuados para la consecución de dicho objetivo. En conse cuencia, correspode al Estado miembro, en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que dicha norma responde a un objetivo legítimo de su política social, que dicho objetivo es ajeno a toda discri minación por razón de sexo y que podía estimar razonablemente que los medios escogidos eran adecuados para la consecución de dicho objeti vo. b) Igualdad de retribución entre trabajadores con distintas habilitaciones profesionales pero que desempeñan similar actividad La STJCE 9ª, de 1151999, núm. C 309/1997 examina un supuesto en el que se cuestiona si se está ante un trabajo de igual valor remunerado sin embargo de modo dis tinto y si, en consecuencia, se vulnera el prin cipio de igualdad retributiva. En el caso examinado la retribución de los trabajadores empleados por los organismos austriacos de Seguridad Social se determina en varios reglamentos de servicio (Dienstord nungen, DO), celebrados con carácter de con venios colectivos, aplicables a las diferentes categorías de personal. Estos organismos em plean tres categorías diferentes de psicotera peutas: a) médicos que han terminado su formación de generalista o especialista, b) psicólogos titulados que están habilitados para ejercer de manera autónoma en el sector de la sanidad y c), personas que, sin poseer ni el título de médico ni el de psicólogo, han re cibido una formación general y una forma ción específica en psicoterapia. El Comité de Empresa solicitó al Arbeitsund Sozialgericht que declarara que la DO aplicable a los médi cos empleados como psicoterapeutas (DO.B) era también aplicable a las relaciones naci das de contratos de trabajo celebrados entre la Mutualidad Regional y los psicoterapeutas que hubieran efectuado estudios de psicolo gía sancionados por un doctorado y que los in teresados debían estar clasificados en la misma categoría que los médicos empleados como psicoterapeutas. En apoyo de su preten sión sostuvo, por una parte, que la clasifica ción por analogía estaba justificada por la formación y la actividad de los psicólogos psi coterapeutas, que también intervienen en el sector de los tratamientos terapéuticos que cubre la DO.B, y, por otra parte, que la retri bución inferior asignada a esta categoría de personal afectaba mayoritariamente a muje res. La Mutualidad Regional negó fundamen to a esta pretensión alegando que pasaba por alto las diferencias de formación y esgrimien do que el hecho de que los psicólogos emplea dos en psicoterapia fueran en su mayoría mujeres era meramente fortuito pues, en ge neral, en sus centros trabajan como médicos más mujeres que hombres. El Arbeits und Sozialgericht desestimó la demanda del Comité de Empresa por consi derar que la Gleichbehandlungsgesetz 1979 (Ley de Igualdad de Trato) no regulaba las di 193 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ferencias que pudieran surgir entre grupos de profesiones, sino sólo la igualdad de trato entre los sexos en la vida profesional. Entre otras apreciaciones, afirmó que la diferente retribución de los médicos y los psicólogos que trabajan como psicoterapeutas fue esta blecida de común acuerdo por las partes en los convenios colectivos y que está justificada, en particular, por la diferencia en las obliga ciones que incumben a los interesados, ya que los médicos contratados como especialis tas eran los únicos obligados a ejercer asimis mo otras actividades médicas en situaciones de urgencia. Por su parte, el Oberlandesgericht Wien, ante el cual se interpuso recurso de apelación, entiende que es necesaria la interpretación de determinadas disposiciones comunitarias para la solución del litigio, por lo que resuelve sus pender el procedimiento y plantear al TJCE las siguientes cuestiones prejudiciales: a) si existe un «mismo trabajo» a efectos del art. 119 del Tratado cuando durante un periodo prolonga do trabajadores con diferentes habilitaciones profesionales desempeñan la misma activi dad, b) si es determinante para apreciar la existencia de una discriminación el hecho de que la retribución esté fijada por las partes del contrato o por el convenio colectivo, c) si para la definición de los grupos de compara ción debe tomarse en cuenta a los trabajado res concretos empleados en el centro de trabajo del empleador, a los trabajadores em pleados en el ámbito de aplicación del conve nio colectivo, o al conjunto de los trabajadores con dichas habilitaciones profesionales, d) si procede tomar como referencia la proporción de hombres y mujeres existente únicamente en el grupo desfavorecido o en ambos grupos, e) si cuando la actividad idéntica desempeñada por ambas categorías profesionales, considerada en un caso concreto, tan sólo constituye una parte de las actividades comprendidas dentro de la habilitación profesional para ejercerla, debe to marse en cuenta al conjunto de las personas empleadas con ese tipo de habilitación profe sional (todos los médicos especialistas y todos los psicólogos) que trabajan en el ámbito rele vante (empresas, convenios colectivos), al conjunto de los empleados cualificados para esa actividad concreta (médicos especialistas en psiquiatría), o sólo a los empleados que de sempeñan dicha actividad idéntica en la práctica, f) si las diferencias de formación profesional, cuando se desempeña la misma función en el centro de trabajo, constituyen un criterio objetivo que justifica una diferen cia de retribución independientemente de la función concreta que se desempeñe en la em presa y, g) si, en caso de entenderse que es aplicable un convenio colectivo diferente, el derecho a acogerse a su retribución debe en tenderse que se adquiere a partir del momen to de la declaración de dicho derecho por parte del TJCE . El TJCE responde de modo expreso a la primera de las cuestiones y entiende que, a partir de la respuesta ofrecida, no procede responder sobre el resto de las planteadas. Concretamente, para el TJCE la cuestión cla ve reside en decidir si existe un «mismo tra bajo» o un «mismo puesto de trabajo» a efectos del artículo 119 del Tratado CE o de la Directiva 75/117/CEE en el caso de que, du rante un período prolongado (varios períodos retributivos), trabajadores con diferentes ha bilitaciones profesionales desempeñen la misma actividad. A este respecto, declara que, para apreciar si determinados trabajadores ejercen un mis mo trabajo, debe comprobarse si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la natu raleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una si tuación comparable (sentencia de 31 de mayo de 1995, Royal Copenhagen, C400/93). En parti cular, el Tribunal recuerda que la formación profesional constituye uno de los factores que pueden justificar objetivamente una dife rencia en las retribuciones asignadas a tra bajadores que efectúan un mismo trabajo (sentencia de 17 de octubre de 1989, Handels og Kontorfunktion`rernes Forbund i Dan 194 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 mark, «Danfoss», 109/88). Estos mismos fac tores que sirven para verificar si existe un trabajao de igual valor deben tomarse en cuenta para verificar si efectúan el mismo trabajo diferentes grupos de trabajadores que no disponen de la misma habilitación o cuali ficación profesional para ejercer su profesión pero que ejercen una actividad aparentemen te idéntica. Sobre esta base, en el caso concreto se pone de relieve que si bien los psicólogos y los médicos empleados como psicoterapeutas por la Mutualidad Regional ejercen una ac tividad aparentemente idéntica, utilizan, para tratar a sus pacientes, conocimientos y capacidades adquiridas en disciplinas muy diferentes, unas fundadas en estudios de psi cología y otras en estudios de medicina. Ade más, aunque los médicos y los psicólogos realizan en la práctica un trabajo de psicote rapia, los primeros están habilitados para ejercer, además, otras actividades pertene cientes a un ámbito vedado a los segundos, quienes únicamente pueden ejercer como psi coterapeutas. En la medida en que no puede considerarse que se encuentren en una situa ción comparable dos grupos de trabajadores que han recibido una formación profesional diferente y que, debido al distinto alcance de la habilitación que se deriva de dicha forma ción y sobre cuya base fueron contratados, son requeridos para ejercer tareas o funcio nes diferentes, el TJCE concluye que «no se está en presencia del mismo trabajo en el senti do del art. 119 del Tratado o de la Directiva cuando trabajadores con diferentes habilitacio nes profesionales desempeñan la misma activi dad durante un período prolongado». En opinión del TJCE , la ausencia de compara ción entre los grupos hace innecesario el exa men del resto de las cuestiones planteadas. 2.2. En materia de empleo y condiciones de trabajo Dos sentencias ya comentadas con mayor extensión abordan de modo indirecto el prin cipio de igualdad de sexo en las condiciones de empleo y de trabajo. La primera, la sentencia del TJCE 9ª de 9 21999, núm. C167/1997, en la que, entre otras cuestiones, se trataba de dilucidar si los requisitos que determinan que un trabajador tiene derecho a no ser despedido de forma im procedente y recibir una indemnización en caso contrario, están dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 o, por el contrario, deben entenderse comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 76/207 relativa a la aplicación del principio de igualdad de tra to entre hombres y mujeres en lo que se refie re al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. A este respecto, el TJCE declara que, habida cuenta de que la demanda no se refiere a las posibles consecuencias de una condición de trabajo, a saber, el derecho de las trabajadoras a no ser despedidas de forma improcedente, sino a la obtención de la in demnización, es el art. 119 del Tratado el aplicable. Pero el TJCE precisa en esta mis ma sentencia «que otra sería la respuesta si la demanda persiguiera obtener la readmi sión o la nueva contratación del trabajador despedido ya que, en este caso, los requisitos previstos por el Derecho nacional se referi rían a las condiciones de trabajo o al acceso al empleo y, por tanto, les sería aplicable la Di rectiva 76/207». La segunda, sentencia del TJCE 9ª, de 23 1999, núm. C416/1996, ya comentada al hilo de la libre circulación de trabajadores, inter preta el párrafo primero del artículo 40 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, en el que se reconoce el principio de no discri minación con respecto a los trabajadores ve nidos de Marruecos con respecto a sus propios nacionales en lo relativo a las condi ciones de trabajo y de remuneración. El TJCE recuerda que este precepto es de apli cación directa y los justiciables a los que se aplica esta disposición tienen derecho a invo carlo ante los órganos jurisdiccionales nacio 195 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 nales al tratarse de una disposición que con sagra, en unos términos claros, precisos e in condicionales, la prohibición de discriminar, por razón de su nacionalidad, a los trabajado res migrantes marroquíes contratados en el territorio del Estado miembro de acogida en lo que atañe a las condiciones de trabajo y de remuneración. 2.3. En materia de Seguridad Social La STJCE 9ª de 451999, núm. C 262/1996 interpreta el principio de igualdad de trato en materia de Seguridad Social esta blecido en el art. 3.1 de la Decisión 3/80 del Consejo de Asociación, relativa a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social de los Estados miembros de la Comunidad a los tra bajadores turcos y a los miembros de sus fa milias (DO 1983, C 110). Las cuestiones que dan lugar a la senten cia del TJCE se suscitan en el marco de un li tigio entre la Sra. Sürül, nacional turca que reside legalmente en Alemania, y el Bunde sanstalt für Arbeit, en relación con la negati va de éste a pagarle prestaciones familiares a partir del 1 de enero de 1994. En particular, en el caso concreto, el Sr. Sürüll fué autoriza do para cursar estudios en Alemania en 1987 y posteriormente, en 1991, se autorizó a su esposa a reunirse con él en Alemania por motivo de reagrupación familiar. Además, el Sr. Sürül obtuvo en dicho Estado la auto rización para, al margen de sus estudios, trabajar como auxiliar para un empresario determinado, con el límite de dieciséis horas por semana, actividad que realmente realiza al amparo del necesario permiso de trabajo. En relación con esta actividad, el Sr. Sürül no cotiza al régimen del seguro general de enfer medad y jubilación, pero está cubierto por su empresario contra los accidentes laborales. La Sra. Sürül, sin embargo, no fue autorizada a ejercer una actividad laboral por cuenta ajena. El 14 de septiembre de 1992, la Sra. Sürül dio a luz en el territorio alemán a un hijo del que se ocupa y de cuya crianza se encarga en el domicilio conyugal. A este respecto, el So zialgericht Aachen estima que, con arreglo a la normativa alemana, se considera que las cotizaciones obligatorias al régimen del segu ro general de pensiones se abonan en benefi cio de la persona que se ocupa de la crianza de su hijo de menos de tres años. Por ello, el Bundesanstalt für Arbeit pagó prestaciones familiares a la Sra. Sürul, la cual, respecto al año 1993, percibió también el complemento reservado a las personas con bajos ingresos. No obstante, a raiz de la entrada en vigor de una nueva normativa nacional que subordina el derecho a este tipo de prestación a la pose sión de un determinado tipo de título de resi dencia para los extranjeros residentes en Alemania, interrumpe el pago de dichas pres taciones familiares al no concurrir en la Sra. Sürül, a partir de dicha fecha, los requisitos para su otorgamiento previstos en la Ley fe deral sobre asignaciones por hijos a cargo (Bundeskindergeldgesetz de 14 de abril de 1964, en adelante BKGG), por cuanto no es titular de una autorización de residencia (Au fenthalsberechtigung) ni de un permiso de re sidencia (Aufenthalserlaubnis). Por el mismo motivo, en marzo de 1994, el Bundesanstalt für Arbeit se niega también a continuar pa gando a la Sra. Sürül el complemento de las prestaciones familiares. La Sr. Sürül reclama ante el Sozialgericht Aachen, alegando que, en virtud de las nor mas que rigen la Asociación CEETurquía, os tenta el derecho a recibir el mismo trato que los nacionales alemanes, por lo que, a su jui cio, resulta irrelevante la naturaleza del títu lo de residencia que le hubiera sido expedido en el correspondiente Estado miembro. En el derecho alemán no hay ninguna disposición que permita que la Sra. Sürül siga recibiendo las prestaciones familiares, ya que la BKGG, según su texto vigente desde el 1 de enero de 1994, sólo asimila a los alemanes los naciona les de los demás Estados miembros de la Co 14 196 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 munidad Europea, los refugiados y los apátri das. Pero se plantea la cuestión de si la Sra. Sürül podría extraer de las normas relativas a la Asociación CEETurquía el derecho a que se le concedieran prestaciones familiares en las mismas condiciones que a los nacionales alemanes. Por ello se pide al TJCE que dilu cide si el apartado 1 del artículo 3 de la Deci sión n. 3/80 permite a un Estado miembro denegar a un nacional turco incluido en el ámbito de aplicación personal del artículo 2 de la Decisión n. 3/80 una prestación familiar prevista en su legislación, alegando que no posee una autorización de residencia ni per miso de residencia aunque sea titular en di cho Estado miembro de una autorización de residencia provisional expedida con una fina lidad y para un tiempo determinados. Para resolver la compleja cuestión el TJCE comienza examinando si la norma con trovertida es de aplicación directa. Y afirma que el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80 establece, en el ámbito de aplicación de ésta, un principio preciso e incondicional suficientemente operativo que, por su efecto directo, puede ser invocado por los justicia bles ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Conclusión ésta que, ade más, entiende que no se contradice con la doc trina de la sentencia de 10 de septiembre de 1996, TaflanMet y otros (C277/94) por cuan to en ella lo que se negó fué la aplicación di recta de los preceptos de la Decisión 3/80 que simplemente enunciaban el principio de la to talización de los períodos cubiertos en varios Estados miembros y la no acumulación de las prestaciones abonadas por distintas institucio nes competentes por cuanto, pese a remitirse a las disposiciones pertinentes del Reglamento n. 1408/71, este tipo de normas de coordinación exigen la previa adopción de medidas comple mentarias de aplicación como las que figuran en el Reglamento n. 574/72. Por el contrario, en el caso ahora examinado, la demandante del procedimiento principal se limita a invo car la aplicación de la normativa del Estado miembro de acogida en relación con el princi pio de no discriminación por razón de la na cionalidad enunciado en el apartado 1 del ar tículo 3 de la Decisión n. 3/80. Una norma que prescribe una obligación de resultado precisa y que puede examinarse sin que sea necesa rio recurrir a medidas de coordinación que el Consejo aún no ha adoptado. El Tribunal re cuerda que esta interpretación se confirma también en una reiterada jurisprudencia (sentencia Kziber confirmada por sentencias de 20 de abril de 1994, Yousfi, C58/93; de 5 de abril de 1995, Krid, C103/94; de 3 de octu bre de 1996, HallouziChoho, C126/95, y de 15 de enero de 1998, Babahenini, C113/97) relativa al principio de igualdad de trato enunciado en el apartado 1 del artículo 39 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y la República Argelina Democrática y Popular, así como en el aparta do 1 del artículo 41 del Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos y donde se establece que la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad en el ámbito de la Seguridad Social de los nacionales argelinos y marro quíes en relación con los nacionales del Esta do miembro de acogida, tiene efecto directo a pesar de que el Consejo de Cooperación no haya adoptado medidas para la aplicación de este principio. No obstante, el TJCE precisa que el efecto directo del principio de no discriminación re cogido en el apartado 1 del artículo 3 de la Decisión n. 3/80 no puede invocarse en apoyo de pretensiones relativas a prestaciones co rrespondientes a períodos anteriores a la fe cha de la presente sentencia, salvo en lo tocante a las personas que, antes de dicha fe cha, hubieran promovido una acción judicial o formulado una reclamación equivalente. A continuación, el TJCE examina, en se gundo lugar, si la Decisión n. 3/80 contempla la situación de una nacional turca, como la demandante del procedimiento principal, que, en el Estado miembro en el que ha sido autorizada a residir, solicita una prestación como la que es objeto del asunto principal. Y 197 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 pese a que el Gobierno alemán discute la in clusión de la Sra. Sürül en el ámbito de apli cación personal de dicha Decisión, el TJCE declara que la demandante puede ostentar los derechos inherentes a la «condición de tra bajador» en el sentido de la Decisión n. 3/80 siempre que demuestre que está asegurada, aunque sólo sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social mencionado en el artículo 1, letra b), de dicha Decisión. Precisamente, lo que ocurría en el período durante el cual la interesada estuvo cubierta por el seguro ge neral de pensiones. Asimismo, el TJCE declara que, en rela ción con el período durante el cual la intere sada no estaba afiliada a un régimen de Seguridad Social, ésta puede gozar de los de rechos inherentes a la «condición de miembro de la familia de un trabajador» en el sentido de la Decisión n. 3/80 siempre que demuestre que su marido está asegurado, aunque sólo sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo en el marco de un régimen general o particular de Seguridad Social mencionado en el artículo 1, letra b), de dicha Decisión. Como señala el ór gano jurisdiccional remitente en su tercera cuestión prejudicial, sólo se cumpliría este requisito si la interesada estuviera cubierta por el seguro general contra accidentes labo rales, por lo que corresponde al órgano juris diccional nacional determinar si, respecto al período de que se trata, concurre en el marido de la Sra. Sürül este requisito que permite que se le pueda considerar trabajador y que, en su condición de esposa de un trabajador turco con el que fue autorizada a reunirse en el Estado miembro de acogida con motivo de la reagrupación familiar, la Sra. Sürül puede ser considerada un miembro de la familia de un trabajador en el sentido de la Decisión n. 3/80. Finalmente, el TJCE analiza si el princi pio de no discriminación en materia de Segu ridad Social enunciado en dicha disposición de la Decisión n. 3/80 impide que el Estado miembro de acogida supedite la concesión de esta prestación a requisitos más restrictivos para los migrantes turcos que para los nacio nales. Y a este respecto declara que el hecho de que un Estado miembro exija de un nacio nal turco incluido en el ámbito de aplicación de la Decisión n. 3/80 que posea una determinada clase de título de residencia para disfrutar de una prestación como la prestación controvertida en el asunto principal, mientras que no se exige documento alguno de esta naturaleza a los na cionales de dicho Estado, constituye una dis criminación con arreglo al apartado 1 del artículo 3 de dicha Decisión. 3. SEGURIDAD SOCIAL DE TRABAJADORES MIGRANTES POR CUENTAAJENA 3.1. Prestaciones contributivas 1. La STJCE 1ª de 1061999, núm. 430/1997 examina un tema poco frecuente: el alcance de la pensión de viudedad de una mu jer divorciada de un funcionario de las Comu nidades Europeas. Concretamente, se aborda la interpretación del art. 6 del Tratado (ac tualmente, tras su modificación, artículo 12 CE) y, por otra parte, del Reglamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 del Consejo, de 29 de febrero de 1968, por el que se establece el Estatuto de los Funcionarios de las Comuni dades Europeas y el régimen aplicable a los otros agentes de estas Comunidades y por el que se establecen medidas específicas aplica bles temporalmente a los funcionarios de la Comisión (DO L 56), en su versión modificada por el Reglamento (CECA, CEE, Euratom) n. 2799/85 del Consejo, de 27 de septiembre de 1985 (DO L 265). En particular, la cuestión se centra en la interpretación que ha de darse al artículo 27, párrafo primero, del Anexo VIII y en el que se establece que «la mujer divorcia da de un funcionario o de un antiguo funcio nario tendrá derecho a la pensión de viudedad definida en el presente Capítulo, siempre que justifique tener derecho, al falle 198 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cimiento de su anterior marido, a una pen sión alimenticia a cargo de éste, fijada por de cisión judicial o contrato concluido entre los antiguos esposos». El litigio principal se produce entre la Sra. Johannes y su antiguo cónyuge, del que está divorciada, a propósito del pago a la deman dante en el asunto principal de una indemni zación compensatoria de los derechos a pensión adquiridos por el Sr. Johannes du rante el matrimonio. El demandado en el pro cedimiento principal, antiguo funcionario de la Comisión, percibe una pensión de jubila ción de la Comunidad Europea desde el 1 de junio de 1996. La Sra. Johannes reclama el reparto compensatorio de los derechos a pen sión adquiridos por las partes del procedi miento principal, incluidos los adquiridos por el Sr. Johannes en su condición de funciona rio de la Comisión, a prorrata de la duración del matrimonio, basándose en los artículos 1587 y siguientes del BGB y en el artículo 2 de la Ley alemana sobre regulación de situa ciones adversas en materia de compensación de pensiones de 21 de febrero de 1983. Ambas partes están de acuerdo en que el derecho a pensión del Sr. Johannes frente al Bundesver sicherungsanstalt für Angestellte (Instituto fe deral de pensiones para los empleados), que corresponden a un período de trabajo anterior a su nombramiento como funcionario de la Co munidad, están sujetos a la normativa alema na sobre reparto compensatorio de los derechos a pensión. El demandado se opone, sin embargo, al reparto compensatorio de la pensión de jubilación que recibe de la Comi sión Europea invocando argumentos basados en el Derecho comunitario y, en particular, en los artículos 6 del Tratado y 27 del Anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios. Ante estas alegaciones, el órgano jurisdic cional alemán pide al TJCE que dilucide, en primer lugar, si estas normas alegadas se oponen a la aplicación de disposiciones de De recho nacional, como los artículos 1587 y si guientes del BGB, que establecen el reparto compensatorio de los derechos a pensión en tre cónyuges divorciados. A lo que el TJCE responde de forma negativa, es decir, decla rando que el Reglamento (CEE, Euratom, CECA) n. 259/68 por el que se establece el Es tatuto de los Funcionarios de las Comunida des Europeas, en su versión modificada por el Reglamento (CECA, CEE, Euratom) n. 2799/85, y, en particular, el artículo 27 de su Anexo VIII, no se oponen a la aplicación, en un litigio entre dos antiguos cónyuges, de dis posiciones de Derecho nacional como las con tenidas en el artículo 1587 y siguientes del Bürgerliches Gesetzbuch, que establecen el re parto compensatorio de los derechos a pensión entre esposos divorciados. Y ello porque, a decir del Tribunal, el Estatuto de los Funcionarios tiene por exclusiva finalidad la de regular las relaciones jurídicas entre las Instituciones eu ropeas y sus funcionarios, estableciendo una serie de derechos y obligaciones recíprocas y re conociendo, en favor de algunos miembros de la familia del funcionario, derechos que pue den invocar ante las Comunidades Europeas pero que no regula los deberes económicos de un funcionario respecto a su antiguo cónyuge con arreglo al Derecho de familia nacional y que no puede dar lugar, ni en virtud del prin cipio de la primacía del Derecho comunitario, ni en virtud de ningún otro principio del De recho comunitario, a la inaplicabilidad de una disposición como la contenida en los artí culos 1587 y siguientes del BGB, relativa a la compensación de los derechos a pensión. De rechos de los esposos en un procedimiento de divorcio, entre los que se incluye la compen sación de derechos a pensión tal como está prevista por la legislación alemana y que se rigen por las disposiciones del Derecho pri vado y del Derecho de familia aplicables en los Estados miembros y cuya regulación si gue siendo competencia de los Estados miem bros. En segundo lugar, se pregunta al TJCE si el artículo 6 del Tratado se opone a que el De recho de un Estado miembro, que regula las consecuencias del divorcio entre un funciona rio de las Comunidades y su antiguo cónyuge, 199 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 conduzca a que, en razón de su nacionalidad, dicho funcionario soporte una carga más gra vosa que uno de otra nacionalidad que se en cuentre en la misma situación. En particular la cuestión surge porque el Sr. Johannes compara su situación a la de un funcionario europeo de nacionalidad belga, sometido al Derecho belga y pone de relieve cómo, al no conocer ese orde namiento jurídico el mecanismo de reparto compensatorio de los derechos a pensión, el funcionario belga no puede ser obligado a pagar sumas tan importantes como las que podría verse obligado a abonar el Sr. Johannes. Por ello, entiende que existe una discriminación en razón de la nacionalidad. La comparación con el sistema belga la realiza el Sr. Johanes porque la sentencia de divorcio se dictó en Bruselas conforme al Derecho belga ---al ha ber estado en este país el último domicilio co mún del matrimonio--- aunque luego fuese reconocida en Alemania. Partiendo de que la prohibición de toda discriminación por razón de la nacionalidad establecida en el artículo 6 del Tratado sólo es aplicable en las situaciones comprendidas dentro del ámbito de aplicación del Derecho comunitario (sentencia de 9 de octubre de 1997, Grado y Bashir, C291/96) y de que las disposiciones relativas a la compensación de los derechos a pensión son disposiciones de Derecho civil que no son competencia del le gislador comunitario, sino que siguen incum biendo a los Estados miembros, el TJCE pone de manifiesto que la diferencia de situaciones a que alude el Sr. Johannes es el resultado de la aplicación de Derechos nacionales diferen tes y que la nacionalidad de las partes del li tigio sólo se toma en cuenta como factor de conexión sobre el cual se basan las normas de Derecho internacional privado que permiten determinar el derecho material nacional apli cable a efectos del divorcio. Al no formar par te del Derecho comunitario las disposiciones nacionales de Derecho internacional privado que determinan el Derecho material nacional aplicable a efectos del divorcio entre dos cón yuges, ni estar dentro del ámbito de aplica ción del Tratado las disposiciones nacionales de Derecho civil que regulan materialmente estos efectos, el TJCE concluye que el art. 6 no se opone a que el Derecho de un Estado miembro tome en consideración la nacionali dad de los cónyuges como factor de conexión que permita determinar el Derecho material nacional aplicable a efectos de un divorcio. 2. También la STJCE 9ª de 2041999, núm. C360/1997 aborda un caso relativo a una prestación de un funcionario aunque, esta vez, no de las Comunidades Europeas. En el caso concreto, el Sr. Nijhuis trabajó en los Países Bajos como colaborador científi co al servicio de la organización neerlandesa de investigación en ciencia pura, de la Haya, del 15 de octubre de 1968 al 1 de octubre de 1973, y, en calidad de docente al servicio de Ons Middelbaar Onderwijs, de Tilburg, del 1 de agosto de 1973 al 1 de abril de 1974. Du rante dichos períodos el interesado estuvo asegurado, entre otras contingencias, contra el riesgo de invalidez con arreglo a la Ley so bre pensiones civiles de la función pública (Algemene Burgerlijke Pensioenwet, en lo su cesivo, ABPW). Fuera de los mencionados pe ríodos el demandante no ejerció actividad profesional alguna en los Países Bajos. Poste riormente, el Sr. Nijhuis trabajó en Alema nia, en calidad de colaborador científico de un Instituto de investigación y estuvo asegurado con arreglo a la Ley alemana de Seguridad Social de los empleados (Angestelltenversi cherungsgesetz) desde el 1 de abril de 1974 hasta el 1 de abril de 1988. A raíz de una incapacidad laboral sobreve nida el 29 de marzo de 1988, la Mutualidad federal alemana de Seguridad Social de los empleados, mediante resolución de 4 de sep tiembre de 1989, reconoció al demandante en el litigio principal, con efectos a 9 de noviem bre de 1988, una pensión de invalidez. Esta prestación se liquidó sin tener en cuenta los períodos de seguro cubiertos en los Países Ba jos. El Sr. Nijhuis presentó una solicitud de pensión de invalidez ante el Fondo general de 200 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 pensiones civiles de la función pública (Alge meen Burgerlijk Pensioenfonds, en adelante, ABPF), el cual, mediante resolución de 22 de mayo de 1990, desestimó dicha solicitud, ba sándose en que el interesado no estaba asegu rado con arreglo a la legislación neerlandesa en el momento en que sobrevino la incapacidad laboral y en que no era aplicable el Regla mento n. 1408/71, por tratarse de regímenes especiales de funcionarios, excluidos de su ámbito de aplicación material en virtud del apartado 4 del artículo 4. El Sr. Nijhuis presentó entonces la misma solicitud ante la NAB, entidad competente para reconocer prestaciones de invalidez con arreglo a la Ley neerlandesa quien desestimó su solicitud basándose en que, en el momento en que sobrevino la incapacidad laboral, el Sr. Nijhuis no estaba asegurado ni con arreglo a la Ley relativa al seguro contra la incapaci dad para el trabajo (Wet op de arbeidsonges chiktheidsverzekering, en adelante, WAO), ni con arreglo a la Ley relativa a la incapacidad la boral aplicable a todos los residentes (Algeme ne Arbeidsongeschiktheidswet, en lo sucesivo, AAW) y en que no podía invocar el artículo 45 del Reglamento n. 1408/71 para solicitar las prestaciones neerlandesas, por no haber estado sujeto a los regímenes neerlandeses en con cepto de trabajador por cuenta ajena o de tra bajador por cuenta propia. Se discute si, teniendo en cuenta especial mente los artículos 48 y 51 del Tratado CEE, el Anexo VI, sección J, punto 4, letra a), del Reglamento n. 1408/71 obliga por sí solo a la Institución neerlandesa competente a tomar en consideración el período cubierto bajo la ABPW. Es decir, si este Anexo, debe interpretarse en el sentido de que la Institución neerlandesa com petente, ante la que un trabajador víctima de una incapacidad laboral en otro Estado miem bro ha presentado una solicitud de prestación de invalidez prorrateada, tiene obligación de asimilar los períodos de seguro cubiertos por dicho trabajador en los Países Bajos, con pos terioridad al 1 de julio de 1967, bajo un régi men especial de funcionarios a los períodos de seguro cubiertos con arreglo a la Ley neer landesa sobre seguro de incapacidad laboral (WAO). El TJCE comienza señalando que el alcan ce de la cuestión debe circunscribirse al perío do anterior a la entrada en vigor del Reglamento n. 1606/98 ya que, desde ese mo mento, se ha acreditado que el Sr. Nijhuis es be neficiario de una prestación prorrateada con arreglo a la WAO. Y, a continuación, declara que la institución neerlandesa competente no estaba obligada a efectuar tal asimilación por que, hasta el Reglamento 1606/98, ha existido un vacío en la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social de los funciona rios que ha generado que, hasta ese momento, los organismos nacionales no tuvieran la obli gación de aplicar las disposiciones del Regla mento 1408/71 respecto a funcionarios o personal asimilado. El TJCE recuerda que, para garantizar el ejercicio efectivo del dere cho a la libre circulación consagrado por el ar tículo 48 del Tratado, el Consejo está obligado, en virtud del artículo 51 del Trata do, a adoptar un régimen que permita a los trabajadores salvar los obstáculos que para ellos puedan derivarse de las normas nacio nales relativas a la Seguridad Social y que, por lo que respecta a los regímenes especiales de los funcionarios o del personal asimilado, el legislador comunitario no cumplió dicha obligación hasta la adopción del Reglamento n. 1606/98, que entró en vigor el 25 de octubre de 1998, dejando que subsistiera, en lo que atañe al período anterior, un vacío sustancial en la coordinación comunitaria de los regímenes de Seguridad Social. Por lo tanto, cuando los orga nismos nacionales, por aplicación directa de los artículos 48 y 51 del Tratado, tramitan solici tudes para obtener prestaciones de Seguridad Social con arreglo a un régimen especial de funcionarios o personal asimilado, antes de que se hayan adoptado a nivel comunitario las me didas de coordinación de tales regímenes, no tie nen obligación de aplicar por analogía las disposiciones del Reglamento n. 1408/71 pre vistas para los regímenes de Seguridad Social 201 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 incluidos en su ámbito de aplicación material y sólo podría ser de otra manera si fuera posible superar, sin recurrir a medidas de coordinación comunitarias, las consecuencias de una legisla ción nacional desfavorables para los trabajado res que hayan ejercido su derecho a la libre circulación. 3. La STJCE 5ª de 361999, núm. C 211/1997 responde a una cuestión prejudicial en la que se solicita la interpretación del art. 16.2 del Reglamento 1408/71, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad So cial a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miem bros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) n. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28).. El asunto principal se refiere a una presta ción por hijo a cargo, concedida a toda perso na que tenga un hijo a su cargo y que esté autorizada a residir en Alemania, con inde pendencia de su afiliación a un sistema de Se guridad Social o de la afiliación de su cónyuge o de uno de sus progenitores. Dicha prestación había sido denegada a la esposa de un trabaja dor porque éste había optado, en virtud del art. 16.2 del Reglamento, por la aplicación de la legislación española en materia de Seguridad Social. En el caso concreto, la Sra. Gómez Rivero y su cónyuge son nacionales españoles que residen en Alemania. El Sr. Gómez Rivero está empleado en el Consulado General de España en Hannover, mientras que la Sra. Gómez Rivero no ejerce ninguna actividad profesional, salvo un trabajo de escasa enti dad como asistenta no sujeto a la obligación de afiliación a la Seguridad Social. A raíz de la decisión del Sr. Gómez Rivero de optar, con arreglo a la primera frase del apartado 2 del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71, por la aplicación de la legislación española en mate ria de Seguridad Social, el Bundesanstalt dejó de pagar a la Sra. Gómez Rivero, desde el 1 de febrero de 1995, las prestaciones fami liares que le eran concedidas por sus dos hi jos. Al estimar que el ejercicio del derecho de opción por el Sr. Gómez Rivero surte también efectos respecto a su esposa, el Bundesans talt sostiene que la legislación alemana deja de ser aplicable a ésta desde que se hizo uso del mencionado derecho. Por consiguiente, según el Bundesanstalt, a pesar de que la Sra. Gómez Rivero reúne todos los requisitos para ser beneficiaria de las prestaciones fa miliares por hijos a cargo en Alemania, a ex cepción de la aplicabilidad de la legislación alemana en esta materia, ya no tiene derecho a dichas prestaciones familiares. Consta que, con arreglo al régimen de Seguridad Social español, ni la Sra. Gómez Rivero ni su cónyu ge reciben prestaciones familiares por hijos a cargo, ya que los ingresos de la familia supe ran el tope por debajo del cual se conceden di chas prestaciones. Ante el recurso presentado por la Sra. Gó mez Rivero, el órgano jurisdiccional alemán pregunta al TJCE si la decisión de un miem bro del personal de servicio de una oficina consular de optar por la aplicación de la legis lación del Estado miembro de envío, del que es nacional, implica que su cónyuge ya no pueda solicitar una ventaja de Seguridad So cial que, con independencia de la cobertura social de su cónyuge, le garantiza la legisla ción del Estado miembro en el que reside. A este respecto, el Tribunal señala que el artículo 16 del Reglamento n. 1408/71 es una norma especial que constituye una excepción a la regla general prevista en la letra a) del apartado 2 del artículo 13 de dicho Regla mento por la que la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena en el territorio de un Estado miembro estará sometida a la le gislación de este Estado, incluso cuando resi da en el territorio de otro Estado miembro. Asimismo, precisa que, el apartado 2 del artí culo 16, por el contrario, puede dar lugar a que sea aplicable la normativa en materia de Seguridad Social de un Estado miembro dis tinto de aquel en cuyo territorio se ejerce la 202 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 actividad profesional y de su tenor se des prende que el derecho de opción que establece es un derecho del que disponen los miembros del personal de servicio de las misiones diplo máticas u oficinas consulares y el personal doméstico privado al servicio de agentes de estas misiones u oficinas; si bien este artícu lo, como el artículo 13 del Reglamento n. 574/72, no hace mención alguna de los miem bros de sus familias. El TJCE reconoce que el ejercicio o no del derecho de opción por un miembro del perso nal de servicio de las misiones diplomáticas u oficinas consulares en favor de la legislación del Estado de envío implica consecuencias di rectas sobre el alcance de los derechos que los miembros de su familia, por su condición de tales, podrían obtener de la cobertura social del trabajador, dependiendo de que a éste le sea aplicable la legislación del Estado de en vío o del Estado receptor. Pero declara que el ejercicio de este derecho de opción no puede privar a los miembros de la familia del traba jador de las ventajas de Seguridad Social que, con independencia de la cobertura social de dicho trabajador, le garantiza la legislación del Estado miembro donde residen pues, como ya afirmó en la sentencia de 17 de junio de 1975, Esposos F. (7/75, Rec. p. 679), los miembros de la familia de un trabajador que nunca han ejercido ni ejercen una actividad por cuenta ajena, profesional o de otro tipo, como la mencionada en el Título II de este Reglamento, deben poder disfrutar de las ventajas que ofrece la legislación en materia de Seguridad Social del Estado miembro de residencia en las mismas condiciones que los nacionales de éste. Por consiguiente, el TJCE responde que la decisión de un miembro del personal de servi cio de una oficina consular de optar, con arre glo a la primera frase del apartado 2 del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71, por la aplicación de la legislación del Estado miem bro de envío, del que es nacional, no implica que su cónyuge ya no pueda solicitar una ven taja de Seguridad Social que, con inde pendencia de la cobertura social de su cónyuge, le garantiza la legislación del Estado miembro en el que reside, en este caso, Alemania. Pero también recuerda que en la hipótesis de que tanto el trabajador que haya ejercido su dere cho de opción al amparo del artículo 16 del Reglamento n. 1408/71 como su cónyuge puedan solicitar las mismas prestaciones fa miliares durante un mismo período y por el mismo miembro de la familia, uno en el Estado miembro del que es nacional por razón de di cha opción y en las condiciones previstas en el artículo 73 del mencionado Reglamento y el otro en virtud de la legislación del Estado miembro donde reside, deberán aplicarse las normas destinadas a evitar la acumulación de prestaciones en tales circunstancias. 4. La STJCE 1ª de 991999, núm. C 257/1998 aborda un problema que también está alcanzando cierta importancia en el ám bito español de la Seguridad Social y que muestra múltiples aristas. Concretamente, el relativo a la solicitud de una indemnización para reparar totalmente los daños derivados de un accidente laboral. En el caso concreto, el Sr. Lucaccioni, anti guo funcionario de la Comisión de las Comu nidades Europeas y residente en París (Francia), recurre en casación ante el Tribu nal solicitando la anulación de una sentencia del Tribunal de Primera Instancia en la que se había desestimado su solicitud de una in demnización para reparar totalmente los da ños derivados de una enfermedad profesional que ya había determinado el reconocimiento de una invalidez permanente total que había sido ya indemnizada a su favor. Dicho recurso de casación se funda en un único motivo ba sado en la violación del Derecho comunitario y se articula en cuatro apartados. El primer apartado se basa en la aplicación incorrecta de los principios de la responsabilidad por ac tuación culposa, porque el Tribunal de Prime ra Instancia no examinó los elementos constitutivos de la responsabilidad y, más es pecialmente, la falta de la Comisión. El se gundo se basa también en una aplicación 203 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 incorrecta de los principios de la responsabi lidad por actuación culposa, porque el Tribu nal no evaluó correctamente el perjuicio material y moral sufrido por el recurrente. El tercero se sustenta en la falta de motivación de la sentencia impugnada, porque el Tribunal de Primera Instancia incluyó de forma arbitraria, sin motivación apropiada, el perjuicio material y moral sufrido por el recurrente en el capital que se le abonó con arreglo a las normas so bre la Seguridad Social de los funcionarios co munitarios. El cuarto apartado achaca al Tribunal de Primera Instancia llegar erró neamente a la conclusión de que la Comisión no había utilizado de modo reprochable su fa cultad de apreciación en la materia al no soli citar a la comisión de invalidez que se pronunciara sobre el origen profesional de la enfermedad del recurrente. El TJCE , sin em bargo, desestima el recurso de casación y con dena en costas al Sr. Lucaccioni. Varios son los argumentos esgrimidos para llegar a tal conclusión. En relación al primer apartado, aplicación incorrecta de los principios de la responsa bilidad por actuación culposa, el Sr. Lucac cioni alega que el Tribunal de Primera Instancia no observó el principio establecido por el TJCE en la sentencia de 8 de octubre de 1986, Leussink y otros/Comisión (asuntos acumulados 169/83 y 136/84) que impone la obligación de pronunciarse en primer térmi no sobre la responsabilidad de la Institución y, a continuación, sobre las demás condicio nes de la acción de responsabilidad y, en espe cial, sobre una posible indemnización del perjuicio alegado mediante prestaciones con cedidas con arreglo al artículo 73 del Estatu to de los Funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesivo, Estatuto). A este respecto, el TJCE señala que en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia recordó que, según jurisprudencia reiterada, el nacimiento de la responsabili dad de la Comunidad supone el cumplimien to de una serie de requisitos relativos a la ilegalidad del comportamiento imputado a las Instituciones, la realidad del daño alega do y la existencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento y el perjuicio alega do (sentencia del TJCE de 1 de junio de 1994, Comisión/Brazzelli Lualdi y otros, C136/92, y sentencia del Tribunal de Primera Instan cia de 6 de julio de 1995, Ojha/Comisión, T 36/93) y que de ello se deducía que, incluso en el caso de que se pruebe una falta de la Comi sión, la responsabilidad de la Comunidad sólo se puede generar si el recurrente consi gue demostrar la realidad de su perjuicio. La exigencia cumulativa de esas tres condicio nes (ilegalidad del comportamiento, realidad del daño, y relación de causalidad) provoca que, en el momento en que una de ellas no concurra, se pueda desestimar una solicitud de indemnización. Y, como señala el TJCE, ni de su jurisprudencia ni la del Tribunal de Pri mera Instancia se puede inferir que exista una obligación de examinar las condiciones de la responsabilidad de una Institución por un orden determinado. El hecho de que en la sentencia Leussink y otros/Comisión, citada por el recurrente, se haya examinado en pri mer lugar la condición relativa a la falta no se debe a ninguna obligación jurídica ni a que exista un pretendido principio de un examen prioritario de esa condición. Por lo que el Tri bunal de Primera Instancia consideró acerta damente que podía examinar en primer lugar si el recurrente había probado la existencia de un perjuicio aún no resarcido mediante la indemnización que le había sido concedida con arreglo al artículo 73 del Estatuto. Asimismo, el Sr. Lucaccioni reprocha al Tri bunal de Primera Instancia el haber confundi do dos sistemas de indemnización totalmente independientes, sujetos a criterios distintos y que son objeto de un sistema de resarcimiento diferente: por un lado, un sistema de evalua ción global (artículo 73 del Estatuto), y, por otro, un régimen de responsabilidad de Derecho co mún basado en la adecuación de la repara ción de un daño a las faltas en que ha incurrido la autoridad responsable. Y alega que sólo se pueden comparar ambos perjui 204 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 cios si se han probado, con antelación, los ele mentos que originaron el perjuicio, a saber, una invalidez permanente total en el caso del artículo 73 del Estatuto y el examen de las faltas a cargo de la Comisión en el régimen de responsabilidades. A este respecto, el TJCE recuerda que la cobertura de los riesgos de enfermedad profe sional y de accidente, prevista en el artículo 73 del Estatuto y de la Reglamentación rela tiva a la cobertura de los riesgos de accidente y enfermedad profesional de los funcionarios de las Comunidades Europeas (en lo sucesi vo, Reglamentación de cobertura), permite una indemnización global del funcionario que ha sufrido un daño a cargo de la Institu ción que le contrata. Esta indemnización se calcula en función del grado de invalidez y del sueldo base del funcionario, sin que se consi dere la responsabilidad del causante del acci dente o la de la Institución que impuso las condiciones de trabajo que hayan podido con tribuir a causar la enfermedad profesional. Dicha indemnización global no puede, no obs tante, llevar a un doble resarcimiento del per juicio sufrido. Este es el motivo por el que, cuando la causa de un accidente o de una en fermedad profesional es imputable a un ter cero, el artículo 85 bis del Estatuto prevé la subrogación de las Comunidades en los dere chos y acciones del funcionario indemnizado contra el tercero responsable, en especial, por las prestaciones concedidas sobre la base del artículo 73 del Estatuto. Asimismo, si la cau sa de un accidente o de una enfermedad es imputable a la Institución en la que presta sus servicios el funcionario, éste no puede exigir dos indemnizaciones del perjuicio su frido, una con arreglo al artículo 73 del Esta tuto y otra conforme al artículo 215 del Tratado. En este sentido, los dos sistemas de indemnización no son, en contra de lo que de fiende el recurrente, independientes. Debido a la necesidad de una indemnización completa, y no doble, el TJCE reconoció, en el apartado 13 de la sentencia Leussink y otros/Comisión, antes citada, el derecho del funcionario a soli citar una indemnización complementaria cuando la Institución sea responsable del ac cidente conforme al Derecho común y las prestaciones del régimen estatutario no sean suficientes para asegurar la plena reparación del perjuicio sufrido. Por todo ello, el TJCE considera que el Tribunal de Primera Instan cia efectuó una justa aplicación de los artícu los 215 del Tratado y 73 del Estatuto, al considerar, en el apartado 72 de la sentencia impugnada, que según el principio estableci do en la sentencia Leussink y otros Comisión dicho Tribunal debía tener en cuenta las prestaciones recibidas con arreglo al artículo 73 del Estatuto como consecuencia de un ac cidente o de una enfermedad profesional para evaluar el perjuicio indemnizable, en el mar co de un recurso de indemnización de daños y perjuicios interpuesto por un funcionario so bre la base de una falta capaz de generar la responsabilidad de la Institución empleado ra. Así pues, se ajusta al Derecho comunitario que, con la finalidad de evitar una doble in demnización, se valoren las prestaciones por invalidez reconocidas al interesado en el mo mento de fijar la cuantía de la eventual in demnización complementaria. Otro de los motivos alegados por el recu rrente es el de la incorrecta aplicación de los principios de la responsabilidad por actua ción culposa, al entender que el Tribunal de Primera Instancia no evaluó correctamente el perjuicio material y moral sufrido. Básica mente, en primer lugar, el recurrente impug na la evaluación de su perjuicio por el Tribunal de Primera Instancia pues, en su opinión, el perjuicio material resultante de la diferencia entre su pensión de invalidez y su sueldo de funcionario (consolidación de la ca rrera profesional a posteriori) no se indemni zó con el 100 % concedido en concepto de invalidez permanente y total. A este respecto, el TJCE recuerda que el recurso de casación, con arreglo al artículo 168 A del Tratado CE (actualmente, artículo 225 CE) y al párrafo primero del artículo 51 del Estatuto CE del TJCE, sólo puede fundar 205 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 se en motivos referentes a la infracción de normas jurídicas, excluyendo cualquier apre ciación de hecho (sentencia de 1 de octubre de 1991, Vidrányi/Comisión, C283/90 P y Auto de 17 de septiembre de 1996, San Marco/Co misión, C19/95 P). También señala el TJCE que, al igual que no es competente para pro nunciarse sobre los hechos, no tiene tampoco competencia para examinar las pruebas que el Tribunal de Primera Instancia ha aprecia do en apoyo de dichos hechos (sentencia Co misión/Brazelli Lualdi). Si dichas pruebas se han obtenido de modo regular y se han obser vado los principios generales del Derecho así como las normas procesales en materia de carga y aportación de la prueba, corresponde únicamente al Tribunal de Primera Instancia apreciar la importancia que ha de atribuirse a los elementos que le han sido sometidos y esta apreciación no constituye, sin perjuicio del caso de la desnaturalización de dichos ele mentos, una cuestión de Derecho sujeta como tal al control del TJCE (sentencia de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C7/95 P, Rec. p. I3111, apartado 22). Por idénticos moti vos, cuando el Tribunal de Primera Instancia ha declarado la existencia de un perjuicio, sólo él es competente para apreciar, dentro de los límites del recurso, el modo y la extensión de la reparación del perjuicio (sentencias Co misión/Brazzelli Lualdi y otros, citada, y de 14 de mayo de 1998, Consejo/De Nil e Im pens, C259/96 P). Para que el TJCE pueda ejercer su control jurisdiccional sobre las sen tencias del Tribunal de Primera Instancia, éstas deben estar motivadas de modo sufi ciente, y en lo que se refiere a la evaluación de un perjuicio, indicar los criterios que se tu vieron en cuenta para la determinación de la cantidad fijada (sentencia Consejo/De Nil e Impens). Sobre estas bases, el TJCE declara que si lo que alega el recurrente es que la sen tencia impugnada contiene una falta de moti vación de los criterios para la determinación de la cantidad con la que el Tribunal de Pri mera Instancia considera que se repara efec tivamente el perjuicio material sufrido por el recurrente, ello no se produce en el caso habi da cuenta de que el Tribunal de Primera Ins tancia determina la cantidad indemnizada en función del cálculo actuarial efectuado por la recurrente y que representa el importe del capital que permite cubrir la pérdida de in gresos periódicos resultante de la diferencia entre la pensión de invalidez y su salario de funcionario hasta la edad de la jubilación, partiendo de la hipótesis de una jubilación a los 65 años. En segundo lugar, el recurrente también imputa al Tribunal de Instancia el haber re parado con la indemnización sólo el perjuicio físico sin que la misma constituya una repa ración adecuada de los perjuicios moral, se xual y en las posibilidades de disfrute que alega. El TJCE sin embargo entiende que es tos perjuicios sí se tuvieron en cuenta al cons tar que, según la comisión médica, se tuvieron en cuenta «las secuelas permanen tes (cicatrices, deformación del pecho izquier do, reducción de la fuerza muscular del brazo izquierdo) y de las graves perturbaciones psi cológicas que padece el Sr. Lucaccioni» y que se calculó el daño moral del recurrente. Por todo ello, el TJCE entiende que el Tribunal de Primera Instancia motivó de forma suficiente la sentencia impugnada, al emplear varios criterios distintos para verificar si el importe percibido por el Sr. Lucaccioni le indemniza ba de forma adecuada del perjuicio moral su frido. El TJCE declara que el de Primera Instancia, por lo tanto, había motivado sufi cientemente la falta de prueba y acreditación de los daños morales alegados por el recu rrente. Mediante otro de los apartados del motivo de recurso, el Sr. Lucaccioni critica al Tribu nal de Primera Instancia haber llegado a la conclusión de que la Comisión «no ha utiliza do de modo reprochable su facultad de apre ciación en la materia al no solicitar a la comisión de invalidez que se pronunciara so bre el origen profesional de la enfermedad del recurrente» o, en el apartado 147, «no ha so brepasado dicho margen de apreciación en el presente asunto». Según el recurrente, habi 206 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 da cuenta de su solicitud de que se iniciara un procedimiento de reconocimiento de enfer medad profesional, el único objeto válido que la Comisión podía atribuir a la misión de la comisión de invalidez consistía en solicitarle que se pronunciara sobre el origen de su posi ble invalidez, con arreglo al artículo 78, pá rrafo segundo, del Estatuto. A este respecto, el TJCE recuerda que de los artículos 51, pá rrafo primero, del Estatuto CE del Tribunal de Justicia y 112, apartado 1, letra c), del Re glamento de Procedimiento resulta que un recurso de casación debe indicar de manera precisa los elementos que se critican de la sentencia cuya anulación se solicita así como las alegaciones jurídicas aducidas en apoyo de dicha pretensión (véanse, especialmente, los autos de 6 de marzo de 1997, Bernar di/Parlamento, C303/96 P. Rec. p. I1239, apartado 37, y de 9 de julio de 1998, Smanor y otros/Comisión, C317/97 P, Rec. p. I4269, apartado 20). En tanto que el cuarto aparta do del motivo reprocha al Tribunal de Prime ra Instancia haber llegado a la conclusión de que la Comisión no había quebrantado los procedimientos previstos en los artículos 73 y 78 del Estatuto, sin precisar, no obstante, el fundamento jurídico sobre el que el Tribunal de Primera Instancia hubiera debido conside rar que la Comisión había infringido dichas disposiciones, al no encargar a la comisión de invalidez, constituida en 1991 sobre la base del artículo 78 del Estatuto, que se pronun ciara sobre el posible origen profesional de la enfermedad del recurrente, debe declararse no admisible. Para el TJCE, además, incluso si se decla rase admisible este apartado, sería, no obs tante, inoperante. En efecto, para obtener una indemnización del perjuicio resultante de una demora imputable a la Comisión en la tramitación de un procedimiento, incumbe al recurrente aportar la prueba de la falta de la Institución, del perjuicio sufrido y de la rela ción de causalidad, siendo acumulativas esas tres condiciones. Ahora bien, el recurrente no impugna la apreciación del Tribunal de Pri mera Instancia, en el apartado 143 de la sen tencia impugnada, de que el hecho de no soli citar a la comisión de invalidez que se pronunciase sobre el origen profesional de la enfermedad no le causó ningún perjuicio puesto que ya tenía derecho al grado máximo de pensión previsto en el artículo 78, párrafo segundo, del Estatuto. Por todo ello, el TJCE declara también inadmisible este último mo tivo y, en definitiva, termina por desestimar el recurso de casación del Sr. Lucaccioni. 3.2. Prestaciones asistenciales 1. La STJCE 5ª de 2521999, núm. C 320/1995 aborda la interpretación de los arts. 51 TCE y 67 Rgto 1408/71/CEE de 14 junio 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seg. Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se despla zan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) n. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 (DO 1997, L 28), al hilo de un conflic to surgido entre el INSS, el INEM y el Sr. José Ferreiro Alvite en relación a un subsidio de desempleo de mayores de cincuenta y dos años. En el caso examinado, el Sr. Ferreiro Alvi te, nacido el 10 de febrero de 1936, cotizó du rante 1.303 semanas al régimen de Seguridad Social del Reino Unido en calidad de trabajador por cuenta ajena, pero durante su vida profesional no cotizó período alguno a la Seguridad Social española. Durante seis meses percibió el subsidio de desempleo para trabajador migrante retornado a España y durante dicho período, de acuerdo con la le gislación española, la entidad gestora compe tente cotizó en su nombre por los conceptos de asistencia sanitaria y protección a la fami lia. El 11 de abril de 1994 el Sr. Ferreiro Alvi te solicitó el pago del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años. Peti ción desestimada por no haber cubierto el pe ríodo mínimo de cotización para tener 207 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 derecho a pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social español. Tras la precepti va reclamación previa, el Sr. Ferreiro presen tó una demanda ante el Juzgado de lo Social n. 1 de Santiago de Compostela, en la que se alega vulneración del apartado 1 del artículo 48 del Reglamento n. 1408/71 y de la inter pretación que debería darse al artículo 67 del mismo Reglamento. El Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela suspende el procedi miento y plantea tres cuestiones prejudicia les al TJCE de las Comunidades Europeas. Al ser idénticas algunas de las cuestiones a las planteadas en el asunto Martínez Losada y otros (asuntos acumulados C88/95, C102/95 y C103/95) y al haber sido sometidas ante el Tribunal por el mismo Juzgado, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió, el 19 de octu bre de 1995, suspender el procedimiento en el presente asunto hasta que el TJCE hubiera dictado sentencia en el asunto Martínez Lo sada. Dictada sentencia en el caso Martínez Lo sada y otros, el Juzgado de lo Social de San tiago de Compostela mantiene su petición de decisión prejudicial, si bien reformulando las cuestiones prejudiciales, al subsistir ciertas dudas sobre la interpretación de las disposi ciones comunitarias controvertidas. Y ello porque, al parecer de este Juzgado, las mani festaciones del Gobierno español ante el TJCE en el asunto Martínez Losada se ven contradichas por la aplicación que la Admi nistración española hace de la Ley española al tramitar las solicitudes de subsidio por de sempleo presentadas por trabajadores mi grantes. El órgano jurisdiccional remitente recuerda, a este respecto, que, en el apartado 41 de la sentencia Martínez Losada, el TJCE señaló que, en las observaciones escritas que presentó ante él, el Gobierno español había reconocido expresamente que el derecho al subsidio para mayores de cincuenta y dos años no se subordinaba al requisito de que el interesado hubiera cotizado, durante el pe ríodo requerido, al régimen de pensión de ju bilación de la Seguridad Social española, y que bastaba con que los interesados hubieran cotizado durante quince años al régimen de Seguridad Social de otro Estado miembro o con que hubieran cotizado, durante el mismo período, en parte al régimen español y en parte al régimen de otro Estado miembro. Pues bien, según el órgano jurisdiccional re mitente, a pesar de estas afirmaciones, el Go bierno español continúa denegando dicha prestación basándose en que es preciso tener reconocido algún período de seguro en Espa ña por la contingencia de vejez. Según el artículo 215.3 del TRLGSS, son beneficiarios del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años los trabaja dores que hayan cotizado por desempleo du rante seis años y reúnan todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a una pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Por su parte, el art. 67 del Reglamento n. 1408/71, prevé que «la institu ción competente de un Estado miembro cuya legislación subordine la adquisición, la con servación o la recuperación del derecho a las prestaciones, al requisito de haber cubierto determinados períodos de seguro computará, en la medida necesaria, los períodos de segu ro o de empleo cubiertos como trabajadores por cuenta ajena bajo la legislación de cual quier otro Estado miembro, como si se trata se de períodos de seguro cubiertos bajo la legislación aplicada por ella, a condición, sin embargo, de que los períodos de empleo hu bieran sido considerados como períodos de se guro en el supuesto de haber sido cubiertos bajo dicha legislación». El TJCE entiende que algunas de las pre guntas reformuladas son idénticas a las cues tiones resueltas en la sentencia Martínez Losada por lo que recuerda que en ella se de claró que un subsidio como el previsto por la Ley española en favor de los desempleados mayores de cincuenta y dos años constituye una prestación de desempleo en el sentido del Reglamento n. 1408/71 y que, según el artícu lo 67 de este Reglamento, la concesión de una 208 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al re quisito enunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo, «requisito comu nitario») y, por otra parte, al requisito o los requisitos previstos por la legislación nacio nal (en lo sucesivo, «requisitos nacionales»). Trasladando la doctrina al presente caso, de clara que el requisito comunitario sólo se cumple si el interesado ha cotizado al régi men de Seguridad Social español y que co rresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si los períodos durante los cuales el organismo español competente cotizó a los regímenes de seguro de enfermedad y de prestaciones familiares en nombre del de mandante del litigio principal constituyen o no períodos de seguro con arreglo a la legisla ción interna. Si tras esta verificación, resul tase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español y que tampoco procede considerar que así fue, según el TJCE el interesado no tendría dere cho a la prestación controvertida ni en virtud del artículo 67 del Reglamento n. 1408/71 ni en virtud del artículo 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española o debiera consi derarse que así fue, entonces es cuando pro cede examinar si se cumplen los requisitos nacionales. A este respecto, el TJCE precisa que no se trata de determinar si el interesado tiene derecho, en España, a una pensión de jubilación, sino de comprobar si cumple los requisitos, salvo la edad, previstos por la le gislación española para la concesión de una pensión de jubilación. Sobre esta base, el TJCE señala que la cuestión prejudicial sobre la que entiende que debe centrarse es la de si el período de ca rencia que el interesado debe haber cubierto antes de poder recibir un subsidio de desem pleo como el establecido por la Ley española para los desempleados mayores de cincuenta y dos años viene determinado únicamente por la legislación de este Estado miembro o por la legislación del Estado o de los Estados miembros a cuyos regímenes de Seguridad Social haya cotizado el interesado. Y sobre si el período de carencia exigido por la legisla ción española puede cubrirse mediante coti zaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miembros. En este sentido, el Gobierno español ale ga que, para lucrar el subsidio de desem pleo para mayores de cincuenta y dos años regulado en el artículo 215.3 LGSS, es ne cesario reunir los períodos de carencia exigi dos por el artículo 161.1.b) de dicho texto. Por su parte, la Comisión considera compa tible con los artículos 48 y 51 del Tratado y con el Reglamento n. 1408/71 el requisito establecido por la Ley española de haber co tizado un período de quince años a un régi men de pensión de jubilación, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, siem pre que para cumplir con este requisito baste con que dicho período de cotización lo haya sido, en todo o en parte, al régimen de otro Estado miembro. En la sentencia Martínez Losada y otros, antes citada, el TJCE declaró que ni los artí culos 48 y 51 del Tratado ni el Reglamento n. 1408/71 se oponen a que una legislación na cional exija, para la concesión de un subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años, que el interesado haya cotizado du rante un período de quince años a un régimen de pensión de jubilación en uno o varios Esta dos miembros. Son los Estados miembros los competentes para definir los requisitos nece sarios para la concesión de las prestaciones de Seguridad Social, aunque los hagan más rigurosos, siempre que tales requisitos no im pliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre trabajadores comunitarios (sentencia de 20 de septiembre de 1994, Dra ke) por lo que, en consecuencia, legítimamen te la institución competente puede exigir, con arreglo a su legislación nacional, el período de carencia previsto por ésta. Pero el Tribu nal precisa que, durante dicho período, las co 209 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 tizaciones pueden haber sido abonadas, en todo o en parte, al régimen de Seguridad So cial de otro Estado miembro. Por ello, conclu ye que la respuesta a las cuestiones prejudiciales es la de que el período de carencia que el interesado debe haber cubierto para po der percibir un subsidio por desempleo, como el establecido para los desempleados mayores de cincuenta y dos años por la Ley española, es el determinado por la legislación de este Estado miembro siempre y cuando dicho período tam bién se considere cubierto mediante cotizaciones abonadas, en todo o en parte, a los regímenes de Seguridad Social de otro u otros Estados miem bros. 2. La STJCE 5ª de 2521999, núm. C 90/1997, también aborda problemas de inter pretación presentados a raíz de una prestación no contributiva en los que uno de los requisitos es la residencia. En el caso examinado el Sr. Swaddling, nacional británico, estuvo empleado en Fran cia en el sector del turismo de 1980 a 1988, aunque continuó pagando las cotizaciones a la United Kingdom National Insurance en el Reino Unido. Tras haber sido despedido en 1988 y haber trabajado durante seis meses en el Reino Unido, volvió a Francia, donde ejer ció distintos trabajos de duración determina da en el sector de la información, la mayoría de los cuales habían sido objeto de ofertas en la prensa británica; uno de dichos empleos comprendía un período de prácticas en el Rei no Unido. A finales de 1994 el Sr. Swaddling fue despedido a raíz de la quiebra de su em presario como consecuencia del impago por éste de las cotizaciones a la Seguridad Social de sus empleados. Después de intentar inú tilmente encontrar trabajo en Francia, el Sr. Swaddling volvió al Reino Unido en enero de 1995, en donde vive en casa de su hermano. Manifestó que ya no deseaba ejercer un tra bajo que le obligara a residir durante un lar go período en el extranjero, y el 9 de enero de 1995 presentó ante el Adjudication Officer una solicitud de «income support» (comple mento de ingresos, en adelante, IS) estableci do en la normativa británica, en relación con el período comprendido entre el 5 de enero y el 3 de marzo de 1995. El Adjudication Officer reconoció que, desde el 9 de enero de 1995, concurrían en el Sr. Swaddling los requisitos que dan derecho al IS, conforme al apartado 1 del artículo 124 de la Ley de 1992. No obstan te, por no cumplir el requisito de residencia habitual en el sentido de la normativa nacio nal, entiende que le es aplicable la definición de «persona residente en el extranjero» conte nida en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley modificada de 1987 y, en consecuencia, denie ga el IS. Se discute, en definitiva, si es compatible con el art. 48 del Tratado una legislación, como la británica, que exige un requisito de residencia habitual para tener derecho a una prestación no contributiva a un ciudadano que, tras ejercer su derecho a la libre circula ción, regresa al Reino Unido y solicita allí di cha prestación. Para resolver esta cuestión el TJCE señala, en primer lugar, que es aplicable el Reglamento 1408/71 y que la prestación controvertida cons tituye una prestación especial de carácter no contributivo de las previstas en su art. 4.2 bis por lo que, conforme al Reglamento, el pago de esta prestación está supeditado al requisito de que el interesado resida en el territorio del Esta do miembro cuya legislación da derecho a di cha prestación. Sin embargo, el TJCE precisa que es contrario al art. 10 bis del Reglamento que este Estado imponga un requisito de resi dencia habitual que, además de exigir la in tención de residir en su territorio, implique la existencia de un periodo considerable de residencia. Y esto es lo que ocurre en la le gislación británica donde, según la Ley mo dificada de 1987 y tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, se entiende que cumple el requisito de residencia habitual si el solicitante tiene la firme intención de residir en el Reino Unido y si, además, ha re sidido en dicho país durante un período con siderable. 210 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 4. RELACIONES LABORALES Y DE EMPLEO 4.1. Protección de los asalariados en caso de insolvencia del empresario La sentencia del TJCE 9ª de 1561999, núm. C321/1997, aborda la interpretación del art. 6 del Acuerdo sobre el Espacio Econó mico Europeo, aprobado mediante la Deci sión 94/1/CECA, CE, así como de la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980 (DO L 283), sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros re lativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empre sario. En el caso examinado las Sras. Andersson y WäkeräsAndersson, eran empleadas de la sociedad anónima Kinna Installationsbyrä cuando, el 17 de noviembre de 1994, la socie dad fue declarada en quiebra; momento a partir del cual demandaron el pago de su sa lario. El Sr. PerArne Andersson, hijo de la Sra. Andersson y esposo de la Sra. Wäkeräs Andersson, era propietario de la totalidad del capital y su único administrador, por lo que, debido al parentesco, el síndico de la quiebra denegó la garantía del pago de su salario a las demandantes en el procedimiento princi pal. Las demandantes reclamarón al Estado sueco para obtener el pago de una indemniza ción más los intereses legales, alegando que, conforme a los principios de derecho reconoci dos por el TJCE , en particular en su senten cia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros (asuntos acumulados C6/90 y C9/90), aplicable en el marco del Acuerdo EEE en vir tud de su artículo 6, el Estado sueco debía ser condenado a indemnizar el perjuicio que ha bían sufrido por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. El Estado sueco, en cambio, alegó que, con anterioridad a la adhesión del Reino de Sue cia a la Unión Europea, no tenía ninguna obligación de velar por la compatibilidad del Derecho sueco con el Derecho comunitario, por lo que difícilmente su incumplimiento po día estar sancionado con una indemnización y ser susceptible de ser invocada ante los órga nos jurisdiccionales suecos. Además, entiende que las obligaciones del Reino de Suecia deri vadas del Acuerdo EEE, que son de Derecho internacional público, tampoco pueden gene rar la responsabilidad de dicho Estado fren te a un particular. Además, esgrime que no forman parte de la categoría de trabajadores asalariados a los que se aplica la Directiva. Ante el conflicto planteado, el órgano juris diccional sueco suspende el procedimiento y plantea al TJCE varias cuestiones prejudi ciales. En primer lugar, se discute si, en virtud del Acuerdo EEE, un Estado de la AELC, pos teriormente Estado miembro de la Unión Euro pea, puede incurrir, conforme a los principios de derecho enunciados, en particular, en la senten cia Francovich y otros, antes citada, en respon sabilidad por daños causados a particulares por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. Pero, con carácter pre vio, resulta necesario decidir si el TJCE tiene competencia para pronunciarse acerca de la interpretación del Acuerdo EEE. Y ello, por que si se tiene en cuenta que, en la fecha en que ocurrieron los hechos del litigio principal, el Estado al que pertenece el órgano jurisdic cional remitente no era Estado miembro de la Unión Europea sino un Estado de la AELC, el TJCE podría no ser competente. Por el con trario, si lo que se tiene en cuenta es que es un órgano jurisdiccional de un Estado miem bro el que plantea la cuestión al TJCE y que el Acuerdo EEE forma parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario (tal y como se dijo en la sentencia de 30 de abril de 1974, Haegeman, 181/73), el TJCE podría ser competente para pronunciarse con carác ter prejudicial sobre su interpretación. A este respecto, el TJCE comienza decla rándose competente, en principio, para pro 211 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 nunciarse con carácter prejudicial acerca de la interpretación del Acuerdo EEE cuando la cuestión se plantea ante un órgano jurisdic cional de un Estado miembro. Y para ello re cuerda que un acuerdo celebrado por el Consejo, conforme a los artículos 228 del Tra tado CE (actual artículo 300 CE) y 238 (ac tual 310 CE), constituye, en lo relativo a la Comunidad, un acto adoptado por una de sus Instituciones, en el sentido de la letra b) del párrafo primero del artículo 234 CE, que a partir de la entrada en vigor de tal acuerdo sus disposiciones forman parte integrante del ordenamiento jurídico comunitario y que, en el marco de éste, el TJCE es competente para pronunciarse con carácter prejudicial acerca de la interpretación de dicho acuer do (sentencia de 30 de septiembre de 1987, Demirel, 12/86). Pero precisa que, no obs tante, esta competencia para interpretar el Acuerdo EEE en virtud del artículo 234 CE únicamente es válida por lo que respecta a la Comunidad, de modo que el TJCE no es compe tente para pronunciarse acerca de la interpre tación de dicho Acuerdo en lo que atañe a su aplicación en los Estados de la AELC. Y ello porque, no sólo no le ha sido atribuida dicha competencia en el marco del Acuerdo EEE, sino porque, además, tampoco se encuentra entre las competencias del TJCE que comprenden la interpretación del Derecho comunitario, del cual forma parte integrante el Acuerdo EEE, por lo que respecta a su aplicación en los nuevos Estados miembros a partir de la fe cha de su adhesión y no, como ocurre en el litigio principal, respecto al período ante rior a la misma. En consecuencia, el TJCE declara su falta de competencia para res ponder a la primera cuestión, esto es, para resolver si, en virtud del Acuerdo EEE, un Estado de la AELC que es posteriormente Estado miembro de la Unión Europea, pue de incurrir, conforme a los principios de de recho enunciados, en particular, en la sentencia Francovich y otros, en responsabi lidad por daños causados a particulares por la adaptación incorrecta del Derecho interno a la Directiva 80/987. En segundo lugar, al órgano jurisdiccional sueco le interesa saber si, tras la adhesión a la Unión Europea de un Estado de la AELC, los particulares pueden hacer valer ante los órganos jurisdiccionales nacionales de este nuevo Estado miembro derechos que les otor ga directamente la Directiva 80/987 y si dicho Estado puede incurrir en responsabilidad por los daños que les han sido causados por la adaptación incorrecta del Derecho interno a dicha Directiva, cuando los hechos del litigio principal se han producido en el período ante rior a la adhesión. El TJCE , en esta misma sentencia del TJCE 9ª de 1561999, núm. C 321/1997, responde que los particulares no pueden hacer valer los derechos que les otor ga la Directiva 80/987 ni exigir a un Estado responsabilidad por la adaptación incorrecta de la Directiva por acontecimientos ocurridos antes de que el Estado en cuestión se adhirie ra a la Comunidad, ni siquiera cuando el Es tado perteneciera a la Asociación Europea de Libre Comercio. Para llegar a tal conclusión, el TJCE pre cisa que la cuestión planteada se refiere a la invocabilidad de la Directiva y a la responsa bilidad en que puede incurrir el Estado úni camente en virtud del Derecho comunitario y no sobre la base del Acuerdo EEE como tal. A partir de ahí, subraya que el artículo 168 del Acta de Adhesión precisa que los nuevos Es tados miembros pondrán en vigor las medi das que sean necesarias para cumplir, desde el momento de la adhesión, las disposiciones de las Directivas, a menos que se prevea un plazo en la lista que figura en el Anexo XIX o en otras disposiciones de dicha Acta. En la medida en que el Acta no prevé ningún plazo de adaptación para la Directiva 80/987, debe considerarse que en la fecha de adhesión de los nuevos Estados miembros el Derecho in terno ya debería haberse adaptado a ésta. Pero la aplicación de la Directiva 80/987 está supeditada a dos requisitos: en primer lugar, debe haberse presentado ante la autoridad nacional competente una solicitud de apertu ra del procedimiento concursal y, en segundo 212 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 lugar, tiene que haber existido una decisión de apertura del procedimiento o una constatación del cierre de la empresa, en caso de insuficien cia del activo. Estos dos acontecimientos condi cionan la operatividad de la garantía establecida por la Directiva (sentencia de 10 de julio de 1997, Maso y otros, C373/95). Y, habida cuenta de que en el procedimiento principal es tos dos acontecimientos tuvieron lugar en fe chas anteriores a la de adhesión del Reino de Suecia a la Unión Europea, pues el último de éstos, es decir la declaración de quiebra, se produjo el 17 de noviembre de 1994, los parti culares no pueden invocar disposiciones de la Directiva 80/987 para evitar la aplicación de determinadas disposiciones de la Ley nacio nal. Sólo cuando los acontecimientos que con dicionan la operatividad de la garantía establecida por la Directiva 80/987 se produ cen tras expirar el plazo para adaptar el De recho interno a la Directiva se puede invocar una posible adaptación incorrecta o tardía de éste con objeto de exigir responsa bilidad al Estado por daños causados a los particulares, pero no antes (sentencia Suffrit ti y otros). 4.2. Medidas activas de fomento del empleo: la reducción de cotizaciones de la Seguridad Social La STJCE 6ª de 1761999, núm. C 75/1997, aborda un problema interesante relativo a unas ayudas otorgadas por el Go bierno belga consistentes en una reducción de las cuotas de Seguridad Social para deter minadas empresas y en favor de la contrata ción de trabajadores manuales (Operación Maribel). En el caso concreto, la Ley belga de 29 de junio de 1981, sobre los principios generales de la Seguridad Social para los trabajadores por cuenta ajena, instauró la Operación deno minada «Maribel» en cuyo artículo 35 se re gulaba una reducción de las cotizaciones de Seguridad Social por cada trabajador manual contratado por los empresarios. En su virtud, y según el Real Decreto de 12 de febrero de 1993, los empresarios han disfrutado, a par tir del 1 de enero de 1993, por los trabajado res manuales, bajo ciertas condiciones, de una reducción de las cotizaciones, por trimes tre y por trabajador, de 2.825 BFR por un má ximo de cinco trabajadores manuales, así como de 1.875 BFR por los demás trabajado res manuales si la empresa tiene menos de veinte trabajadores, y de 1.875 BFR por tra bajador manual si la empresa tiene por lo me nos veinte trabajadores. Mediante el Real Decreto de 14 de junio de 1993 se introdujo la Operación denominada «Maribel bis» se in trodujo una modificación con efectos a partir del 1 de julio de 1993 por la que la reducción, por trimestre y por trabajador, pasó a ser de 3.000 BFR por un máximo de cinco trabajado res manuales en las empresas con menos de veinte trabajadores. En los demás supuestos, se mantuvo la reducción de 1.875 BFR por trimestre y por trabajador. Este mismo Real Decreto de 14 de junio de 1993 establecía una elevación de la reducción de las cotizaciones, por trimestre y por trabajador, respectiva mente, de 3.000 BFR a 7.200 BFR y de 1.875 BFR a 6.250 BFR (en lo sucesivo, «reduccio nes incrementadas») para aquellos casos en los que el empresario desarrolla principal mente su actividad en uno de los sectores más expuestos a la competencia internacio nal. Sectores definidos por el legislador belga mediante referencia a las divisiones 13 a 22 y 24 a 36 de la nomenclatura estadística que resulta del Reglamento (CEE) n. 3037/90 del Consejo, de 9 de octubre de 1990, relativo a la nomenclatura estadística de actividades eco nómicas en la Comunidad Europea (DO L 293, p. 1) y que, en consecuencia, otorgaban el derecho a las reducciones incrementadas a las empresas que desarrolan su actividad en sectores como la extracción de productos no energéticos, la industria química, la metalur gia y el trabajo de los metales, la fabricación de instrumentos ópticos y de precisión y otras industrias de transformación. Por su parte, el Real Decreto de 22 de febrero de 1994 intro 213 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 duce la Operación denominada «Maribel ter» y aumenta, a partir del 1 de enero de 1994, en lo que se refiere a las empresas que ejercen su actividad en alguno de los sectores más ex puestos a la competencia internacional, el importe de las reducciones incrementadas por trimestre y por trabajador a, respectiva mente, 9.300 BFR por un máximo de cinco trabajadores manuales y 8.437 BFR por los demás trabajadores manuales, en las empre sas con menos de veinte asalariados, y a 8.437 BFR por los trabajadores manuales, en las empresas con un mínimo de veinte traba jadores. La operación Maribel ter se extiende de modo progresivo a otros sectores como el del transporte internacional (incluido en la subdivisión 60.242 de la nomenclatura esta dística contemplada en el Reglamento n. 3037/90) y a algunos otros sectores de los transportes aéreos y marítimos, a las activi dades anexas de los transportes incluidas en las subdivisiones 61.100, 61.200, 62.100, 62.200, 63.111 y 63.220 de la misma nomen clatura, así como a la horticultura, a la silvi cultura y a la explotación forestal. Las ayudas concedidas por el Gobierno belga en el marco de la Operación Maribel/bis y Maribel/ter son consideradas contrarias al Derecho Comunitario por la Comisión. Con cretamente, la Decisión 97/239/CE de la Co misión (de 4 de diciembre de 1996, DO 1997, L 95), en adelante, la Decisión impugnada, declara que «la mayor reducción de las cotiza ciones a la Seguridad Social correspondientes a los trabajadores manuales concedida en el marco de la Operación Maribel bis/ter a los empresarios que ejercen principalmente sus actividades en uno de los sectores más ex puestos a la competencia internacional cons tituye una ayuda de Estado ilegal, dado que no se notificó previamente a la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo [88 CE]». Asimismo, la Comisión entiende que esta operación «resulta incom patible con el mercado común a efectos de lo previsto en el apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE (actualmente, tras su modifica ción, artículo 87, apartado 1, CE) y no puede acogerse a ninguna de las excepciones a tal prohibición, establecidas en los apartados 2 y 3 del citado artículo 92». Finalmente, esta misma Decisión establece que, por todo ello, «Bélgica deberá adoptar las medidas apropia das para poner fin, sin demora, a la concesión de las reducciones incrementadas de las coti zaciones sociales a que se refiere el artículo 1 y recuperar de las empresas beneficiarias las ayudas ilegalmente pagadas. La devolución habrá de efectuarse conforme a los procedi mientos y disposiciones de la legislación bel ga». El Gobierno belga interpone un recurso de anulación de esta Decisión de la Comisión ante el TJCE cuestionando su fundamenta ción y rechazando la obligación de recuperar los importes de las cotizaciones sociales eco nomizadas en concepto de ayudas en el marco de la Operación Maribel bis/ter al tratarse de una recuperación desproporcionada e imposi ble de efectuar. Las variadas alegaciones del Gobierno belga, sin embargo, una vez exami nadas por el TJCE , son sucesivamente de sestimadas. Por la repercusión que el tema presenta en toda política activa de empleo, conviene sintetizar las alegaciones del Go bierno belga más relevantes así como los ar gumentos desestimatorios utilizados por el Tribunal. a) Pues bien, en primer lugar, el Gobierno belga alega que la Operación Marible bis/ter no es una ayuda sino una medida general de política económica excluída del ámbito de aplicación del art. 92.1 del Tratado. En el marco de dicho motivo, el Gobierno belga exa mina en especial los criterios generales que permiten diferenciar las medidas constituti vas de ayudas de Estado de las medidas gene rales de política económica, trata de justificar la operación examinada y, por último, esgri me exigencias presupuestarias para explicar el restringido ámbito de aplicación actual de la Operación y para justificar su potencial al cance general. 214 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 En primer término, el Gobierno belga mantiene que, si bien en la jurisprudencia del TJCE no hay indicaciones claras que permi tan distinguir entre las medidas constituti vas de ayudas de Estado de las medidas generales de política económica, de la posi ción pública de la Comisión se deduce que el artículo 92 del Tratado no se aplica a las me didas generales aplicables a todas las empre sas de un Estado miembro cuando dichas medidas responden a exigencias objetivas, no discriminatorias y no discrecionales (en par ticular su XXIV Informe sobre la política de la competencia de 1994 y su Comunicación 97/C 1/05 sobre el control de las ayudas de Estado y la reducción de los costes laborales, DO 1997, C 1). Según el Gobierno belga, por «todas las empresas» debe entenderse las que se encuentran en una posición objetivamente similar. Añade que, de conformidad con la Co municación de 1997, unas medidas en favor de determinadas categorías de trabajadores no constituyen, como tales, ayudas de Estado cuando se aplican de manera automática y sin discriminación. En el caso de autos, el Go bierno belga mantiene que la Operación Ma ribel bis/ter es una medida general que expresa una decisión de política económica consistente en favorecer la creación de em pleos en los sectores industriales en los que trabaja la mayor parte de los obreros manua les con salarios bajos debidos a su escasa ca pacitación. Según él, ese objetivo explica la limitación del beneficio de las reducciones in crementadas a las empresas pertenecientes a la industria de transformación y a determi nados sectores del transporte internacional al no tratarse de los ámbitos de actividad eco nómica más afectados por los despidos y las reestructuraciones. El Gobierno belga añade que, incluso en esos ámbitos, sólo tienen de recho a las reducciones incrementadas los trabajadores manuales que trabajan por los menos el 51 % del número máximo de horas o de jornadas laborales autorizadas. Finalmen te, en cuanto a los sectores excluidos del be neficio de la Operación Maribel bis/ter, el Gobierno belga señala que los afectados son el sector terciario y el de la construcción y que su exclusión se basa en consideraciones obje tivas, a saber, que el trabajo manual se desa rrolla considerablemente en el sector terciario y que los trabajadores manuales del sector de la construcción están sujetos a regí menes de Seguridad Social y fiscales especia les. Por último, el Gobierno belga alega que la Operación Maribel se inscribe en una política de reducción generalizada de las cargas so ciales y explica que las exigencias presupues tarias impuestas al Gobierno le han obligado a actuar de manera progresiva, por lo que la Operación Maribel bis/ter, que corresponde a las primeras etapas, aún no ha podido exten derse a todos los sectores de actividad econó mica. Defiende que, pese a tal restricción provisional presupuestaria, ello no la priva de su carácter de medida general de política económica, toda vez que ya tiene un carácter suficientemente general beneficiando las re ducciones incrementadas a un número de empresas tan grande que deberían conside rarse suficientemente generales para sus traerse a la calificación de ayudas de Estado y, por tanto, a la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado CE. A la hora de examinar si la Operación Ma ribel bis/ter se enmarca dentro de las medi das constitutivas de ayudas de Estado o de las medidas generales de política económica, el TJCE comienza recordando que el aparta do 1 del artículo 92 del Tratado declara in compatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios co merciales entre Estados miembros, las ayu das otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o pro ducciones. Se consideran como ayudas, entre otras, las intervenciones que, bajo formas di versas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sen tido estricto del término, son de la misma natu 215 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 raleza y tienen efectos idénticos (sentencia de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade, C200/97). Y no se discute que, en el presente caso, al ofrecer a determinadas empresas la ventaja consistente en el incremento de la reducción en el pago de las cotizaciones sociales, el sis tema establecido por la Operación Maribel bis/ter libera a dichas empresas de una parte de sus costes y les proporciona ventajas fi nancieras que mejoran su situación competi tiva. Pero, para el TJCE, por el hecho de que tengan carácter social, no escapan al concep to de ayudas en el sentido del artículo 92 del Tratado (sentencias de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comisión, C241/94, Rec. p. Y 4551 y de 29 de abril de 1999, España/Comi sión, C342/96)). En efecto, el apartado 1 del artículo 92 del Tratado no establece una dis tinción según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (sentencias de 29 de febrero de 1996, Bélgica/Comisión, C 56/93, y de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comi sión, citada). Lo importante, por lo tanto y se gún jurisprudencia reiterada, es comprobar si las reducciones incrementadas adoptadas en el marco de la Operación Maribel bis/ter no dan lugar a ventajas en beneficio exclusivo de determinadas empresas o de determinados sectores de actividad y, por tanto, no cumplen el requisito de especificidad, que constituye una de las características del concepto de ayu da de Estado, a saber, el carácter selectivo de las medidas de que se trata (sentencias de 26 de septiembre de 1996, Francia/Comi sión, y Ecotrade, ambas citadas). El art. 92 del Tratado no se aplicaría, de este modo, a las medidas generales aplicables a todas las empresas de un Estado miembro cuando di chas medidas responden a exigencias objeti vas, no discriminatorias y no discrecionales (XXIV Informe de la Comisión sobre la política de la competencia de 1994 y su Comunicación 97/C 1/05 sobre el control de las ayudas de Estado y la reducción de los costes laborales, DO 1997, C 1). El hecho de que las medidas controverti das estén limitadas a los trabajadores ma nuales y, más aún, a aquellos cuyo tiempo de trabajo supere un número de horas determi nado no basta para llegar a la conclusión de que existe una ayuda en el sentido del artícu lo 92 del Tratado. Sin embargo, como recono ce el TJCE , el carácter selectivo propio de las ayudas de Estado concurre en la Operación Maribe bis/ter desde el momento en que de las reducciones incrementadas se benefician úni camente las empresas que pertenecen a ciertos sectores de la industria de transformación defi nidos en el artículo 1 del Real Decreto de 14 de junio de 1993 mediante referencia a la nomen clatura estadística que resulta del Reglamento n. 3037/90, y a los sectores determinados en los artículos 2 y 3 del Real Decreto de 22 de febrero de 1994 y en el artículo 1 del Real Decreto de 21 de junio de 1994. La exclusión del beneficio de las empresas que pertenecen a otros sectores que, sin embargo, se caracterizan por la presen cia de trabajadores manuales tales como las pertenecientes a los sectores de la industria de transformación no contemplados por los Reales Decretos o las incluidas en el sector terciario y en el de la construcción, provocan que las medidas de reducción tengan un carácter se lectivo y cumplan con el requisito de especifi cidad propio de las ayudas a las que alude el art. 92 del Tratado. Junto a su calificación como ayudas de Estado por tener carácter selectivo, el TJCE declara que, además, las reduccio nes controvertidas carecen de justifica ción por la naturaleza o en el sistema del régimen general de previsión social. Como señala el TJCE en este sentido, «una medida que tiene por finalidad favorecer la creación de empleos reduciendo, para determinadas empresas, el importe de las cotizaciones so ciales debe calificarse de ayuda de Estado cuando no está justificada por la naturaleza o el sistema del régimen general de previsión social». Examinando su concurrencia en el asunto controvertido, el TJCE toma como punto de 216 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 partida el objetivo del régimen general de protección social establecido por la Ley de 29 de junio de 1981 en su artículo 3, y que con siste en «sustituir o completar la renta profe sional del trabajador para protegerle de las consecuencias de ciertos riesgos laborales, de determinadas situaciones familiares y condi ciones de vida y de los riesgos sociales». Asi mismo, señala que del artículo 22 de esta misma Ley se desprende que las cotizaciones de Seguridad Social, que expresan la solidari dad de los trabajadores y de los empresarios, figuran entre los medios financieros de la Se guridad Social y que, por lo tanto, su finali dad es la de contribuir a la consecución de los objetivos perseguidos. Sobre esta base, el TJCE reconoce que «es cierto que una reducción incrementada de las cotizaciones de Seguridad Social que afecta sólo a una categoría limitada de empresarios por razón de su pertenencia a determinados sectores industriales, liberándoles así de cier tas cargas sociales, no tiene, a primera vista, carácter de excepción habida cuenta de la na turaleza y del sistema del régimen general de protección social», máxime cuando, en el es tado actual del Derecho comunitario, los Es tados miembros conservan su competencia para regular sus sistemas de Seguridad So cial (sentencia de 26 de marzo de 1996, Gar cía y otros, C238/94, Rec. p. I1673, apartado 15). Por tanto, pueden perseguir objetivos de política del empleo, como los invocados por el Reino de Bélgica, entre los que figuran, en particular, el mantenimiento de un alto nivel de empleo entre los trabajadores manuales y el mantenimiento de un sector industrial con el fin de equilibrar la economía belga. En lo que respecta a los costes de la Seguridad So cial, la Comisión incluso insta a los Estados miembros para que disminuyan los costes de la mano de obra (Comunicación de 1997 y Di rectrices sobre ayudas al empleo publicadas en 1995). Pese a ello, el TJCE precisa que las reducciones incrementadas establecidas por las autoridades belgas para lograr ese objeti vo tienen como único efecto directo conceder una ventaja económica sólo a las empresas beneficiarias, liberándolas de una parte de los costes sociales con los que normalmente tendrían que cargar. Esto es aún más cierto en lo que respecta a los sectores de la horti cultura y de la silvicultura, para los que la Operación Maribel bis/ter no puede, en nin gún caso, estar justificada por los objetivos de la política del empleo, como ha reconocido el Gobierno belga. Lo que hace que la Operación Maribel bis/ter, que sigue una política del em pleo por medios que ofrecen una ventaja di recta sólo para la situación competitiva de las empresas afectadas que pertenecen a ciertos sectores de actividad económica, no pueda es tar justificada por la naturaleza y el sistema del régimen de la Seguridad Social vigente en Bélgica. Finalmente, en cuanto a las explicacio nes del Gobierno belga según las cuales la Operación Maribel bis/ter es una medida general de política económica cuya exten sión prevista a todos los sectores de la acti vidad económica sólo podría realizarse progresivamente por razones relacionadas con las restricciones presupuestarias, el TJCE estima que no pueden acogerse. Y ello porque, aun cuando un Estado miembro de clare su intención de extender posterior mente a toda su economía unas medidas que, en un principio, limita a ciertos secto res de actividad y de generalizarlas de ese modo, tal intención no puede tenerse en cuen ta para excluir la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, ya que, no sólo las me didas deben examinarse únicamente en fun ción de sus efectos, sino que, sobre todo, la solución inversa que consistiría en apreciar el carácter de una medida que puede constituir una ayuda ilegal en función de la intención del Estado miembro de hacerla general llevaría a privar al Derecho comunitario de su eficacia en materia de ayudas de Estado. Un Estado miembro afectado podría así sustraerse fácil mente a las normas comunitarias mediante la mera declaración de su intención de gene ralizar, en el futuro, la medida reprochada, lo 217 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 que no parece conforme al Derecho comunita rio. b) El segundo motivo alegado por el Go bierno belga contra la Decisión impugnada se basa en que, aun cuando la Operación Mari bel bis/ter se considerase como una ayuda en el sentido del artículo 92 del Tratado, la mis ma no vulneraría el Derecho Comunitario al no afectar a los intercambios intracomunita rios. A este respecto, el TJCE recuerda que cuando una ayuda estatal fortalece la posi ción de una empresa frente a otras empresas que compiten con ésta en los intercambios in tracomunitarios, éstos deben considerarse afectados por la ayuda, incluso cuando la pro pia empresa beneficiaria no participe en las exportaciones. Y ello, porque cuando un Esta do miembro concede una ayuda a una empre sa, la producción interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que dismi nuyen con ello las posibilidades de las empre sas establecidas en otros Estados miembros de exportar sus productos hacia el mercado de di cho Estado miembro (sentencia de 14 de sep tiembre de 1994, España/Comisión, asuntos acumulados C278/92, C279/82 y C280/92, Rec. p. I4103, apartado 40). Para afectar a los intercambios comunitarios, en consecuencia, no es necesario que las empresas beneficiarias de la Operación Maribel bis/ter tengan actividades de exportación pues, incluso operando sólo a escala local, pueden ser suceptibles de afectar lo aunque sea de modo indirecto. Sobre esta base, el TJCE examina el obje tivo de las reducciones incrementadas y com prueba que, a la vista de la Exposición de Motivos del RD de 14 de junio de 1993, el mis mo consiste en «disminuir los costes de empre sas que, bien son exportadoras, bien compiten con las importaciones en Bélgica de productos de empresas extranjeras, es decir, en particu lar de otros Estados miembros» y es conse cuencia del deterioro de los resultados de las exportaciones para justificar el aumento de las reducciones más importantes de las coti zaciones sociales. En la medida en que la Operación Maribel bis/ter, «como ayuda sec torial, mejora la situación competitiva de las empresas afectadas, tanto en el mercado bel ga como en la exportación, con respecto a las empresas establecidas en otros Estados miembros, liberándolas de una parte de sus costes sociales», el TJCE declara que esta operación «puede afectar a los intercambios entre Estados miembros y falsear o amena zar con falsear la competencia». c) Mediante su tercer motivo, el Gobierno belga mantiene que, aun en el supuesto de que la Operación Maribel bis/ter sea conside rada como una ayuda que afecta a los intercam bios entre Estados miembros, debe declararse compatible con el mercado común en virtud de lo dispuesto en el art. 92.3.c) del Tratado al tratarse de una ayuda a la creación de em pleos. Después de recordar que para la aplica ción de dicho precepto, la Comisión goza de una amplia facultad discrecional, cuyo ejerci cio implica valoraciones de tipo económico y social que deben efectuarse en el contexto co munitario (sentencia de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión, C303/88, Rec. p. I1433, apartado 34) y de reconocer que, tradicional mente, la Comisión ha adoptado una actitud favorable con relación a las ayudas destina das a estimular la creación de puestos de tra bajo, el TJCE declara que, en el presente caso, tal y como ya declarara la Comisión en su Decisión, no es aplicable la excepción pre vista en la letra c) del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, fundamentalmente, porque las reducciones incrementadas se conceden sin ninguna contrapartida social o económica directa por parte de las empresas beneficia rias y, por lo tanto, no están vinculadas ni a la creación de empleo en las pequeñas y media nas empresas, ni a la contratación de deter minadas categorías de trabajadores que tengan dificultades específicas para integrar se o reintegrarse en el mercado laboral. Por consiguiente, y al no haberse aportado prue bas que permitan concluir que la Comisión 218 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 ha rebasado los límites de su facultad discre cional, el TJCE concluye que el régimen de ayuda establecido por la Operación Maribel bis/ter no garantiza en absoluto que pueda conseguirse el objetivo de creación de puestos de trabajo y no es compatible con el mercado común. d) En el cuarto motivo, el Gobierno belga rechaza la orden conminatoria por la que se le obliga a recuperar el importe de las ayudas concedidas en forma de reducción incremen tada de las cotizaciones de Seguridad Social, basándose en que tal recuperación sería des proporcionada. Se alega que existe una despro porción entre la falta cometida y la sanción impuesta por la Comisión, que ésta debía haber utilizado una medida menos rigurosa como la suspensión de la concesión de las reducciones incrementadas y que se debería haber informa do al Gobierno belga con carácter previo sobre sus intenciones en este sentido. Al examinar estas alegaciones, el TJCE comienza recordando la facultad de la Comi sión para exigir la recuperación de las ayu das. En este sentido señala que la supresión de una ayuda estatal concedida ilegalmente por vía de recuperación es la consecuencia lógi ca de la comprobación de su ilegalidad (senten cia de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, 142/87) y que la obligación del Estado de supri mir una ayuda que la Comisión considera in compatible con el mercado común tiene por objeto restablecer la situación anterior (senten cia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C 350/93). En la medida en que, a través de esa devolución, el beneficiario pierde la ventaja de que había disfrutado en el mercado respec to a sus competidores y queda restablecida la situación anterior a la concesión de la ayuda (sentencia de 4 de abril de 1995, Comi sión/Italia, C350/93, antes citada, apartado 22) y que, en consecuencia, su única finalidad es restablecer la situación legal anterior, el TJCE declara que, en principio, esta medida no puede ser considerada como una sanción y que, como norma general, salvo circunstancias excepcionales, la Comisión no rebasa los límites de su facultad discrecional, reconocida por la jurisprudencia del TJCE (sentencia de 24 de febrero de 1987, Deufil/Comisión, 310/85), cuando pide al Estado miembro que recupere las sumas concedidas en concepto de ayudas ilegales, ya que lo único que hace es restable cer la situación anterior. Aclarada la facultad de la Comisión para exigir la recuperación de las ayudas concedi das bajo la Operación Maribel bis/ter, el TJCE aborda la supuesta desproporción en tre la falta y la obligación de la recuperación para concluir que la recuperación de una ayu da de Estado ilegalmente concedida, con obje to de restablecer la situación anterior, no puede, en principio, considerarse una medida desproporcionada en relación con los objeti vos de las disposiciones del Tratado en mate ria de ayudas de Estado (sentencias de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión, y de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión, am bas citadas). Sin que esta apreciación se mo difique por la incertidumbre que caracteriza al concepto de medidas generales y a la ex tensión del ámbito de aplicación de las nor mas comunitarias en materia de ayudas de Estado pues dicha incertidumbre no impedía al Gobierno belga saber, desde el principio de la investigación, que la Operación Maribel bis podía constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 92 del Tratado y que la Comisión podía ordenarle recuperar los im portes concedidos en virtud de dicha opera ción. Máxime cuando es costumbre que la Comisión ordene la recuperación cuando comprueba que una ayuda es incompatible con las normas del Tratado en materia de ayudas de Estado (sentencias de 13 de julio de 1988, Francia/Comisión, 102/87 y de 10 de junio de 1993, Comisión/Grecia, C183/91, así como las citadas de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, de 21 de marzo de 1990, Bélgica/Comisión y de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión). En cuanto a la alegación del Gobierno bel ga de que la Comisión ha infringido una su puesta obligación de utilizar una medida 219 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 menos rigurosa como la suspensión de las re ducciones incrementadas durante la fase de examen, el TJCE señala que, aun siendo cier to que la Comisión, cuando compruebe que una ayuda ha sido concedida sin haber sido notificada, y después de haber requerido al Estado miembro interesado para que presen te sus observaciones al respecto, puede inti marle, por medio de una decisión provisional, a la espera del resultado del examen de la ayuda, que suspenda inmediatamente su concesión (sentencia de 14 de febrero de 1990, Francia/Comisión, antes citada, apar tado 19, y de 21 de marzo de 1991, Italia/Co misión, antes citada, apartado 46), ello no implica que la Comisión esté obligada a con minar automáticamente al Estado miembro interesado a que suspensa el pago de una ayuda que no ha sido notificada de conformi dad con el apartado 3 del artículo 88 CE (sen tencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, SIDE/Comisión, T 49/93, Rec. p. II2501, apartado 83) pues, lo contrario, llevaría a privar de su interés a la obligación legal impuesta al Estado miembro por el apartado 3 del artículo 88 CE de no eje cutar las medidas proyectadas antes de la de cisión definitiva de la Comisión y produciría la consecuencia de invertir las funciones de los Estados miembros y de la Comisión. A las alegaciones del Gobierno belga que, dentro de la desproporción esgrimida, repro chan a la Comisión una falta de información acerca de sus intenciones en torno a la recu peración de las ayudas y una falta de motiva ción a la hora de ordenar su recuperación a través de la Decisión impugnada, el TJCE de clara que ambas deben ser desestimadas al comprobarse que no son ciertas y que no constituye una sorpresa para el gobierno bel ga por qué las ayudas de referencia son in compatibles con el mercado común. e) Mediante el último motivo del recurso, el Gobierno belga mantiene la imposibilidad de recuperar los importes concedidos en for ma de reducciones incrementadas, a causa, especialmente, del ámbito de aplicación ex tendido y de la complejidad de la Operación Maribel bis/ter. Explica que tendría que com probar, en más de dos mil empresas y trimes tre por trimestre, el número de trabajadores manuales empleados en períodos específicos y que, además, la recuperación estaría exclui da de antemano en el caso de las empresas que, entretanto, hubiesen solicitado ser de claradas en quiebra. El TJCE advierte, en primer lugar, que la imposibilidad absoluta que se alega no puede invalidar la Decisión impugnada, dado que sólo surge en la fase de la ejecución. En efec to, de la jurisprudencia del TJCE resulta que eventuales dificultades, procesales o de otra naturaleza, respecto a la ejecución del acto impugnado no pueden influir sobre la legali dad del mismo (sentencia de 14 de septiem bre de 1994, España/Comisión, antes citada, apartado 80). En cambio, la Comisión no pue de imponer, mediante una Decisión como la impugnada, bajo pena de su invalidez, una obligación cuya ejecución sea, desde su naci miento, de manera objetiva y absoluta, impo sible de realizar. Por lo tanto, el motivo del Gobierno belga sólo podría acogerse en la medi da en que la recuperación nunca hubiese podi do objetivamente ser ejecutada. En segundo término, el TJCE recuerda que, el Estado miembro que, al ejecutar una Decisión de la Co misión en materia de ayudas de Estado, en cuentre dificultades imprevistas e imprevisibles o advierta consecuencias no con templadas por la Comisión, debe someter estos problemas a la apreciación de esta última, pro poniendo las modificaciones apropiadas de la Decisión de que se trate y que la Comisión y el Estado miembro deben colaborar de buena fe para superar las dificultades dentro del pleno respeto a las disposiciones del Tratado, y en especial las relativas a las ayudas con arreglo a la norma que impone a los Estados miem bros y a las Instituciones comunitarias debe res recíprocos de cooperación leal, que inspira principalmente el artículo 10 CE (sentencia de 4 de abril de 1995, Comisión/Italia, C 348/93). 220 JURISPRUDENCIA REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27 A la luz de estas consideraciones, el TJCE desestima los argumentos del Gobierno belga por dos razones. La primera porque, el hecho de que algunas empresas hayan solicitado la declaración de quiebra con posterioridad a la Decisión impugnada no puede impedir la re cuperación de la ayuda en lo que respecta a la mayoría de las empresas que siguen en activo (sentencia de 14 de septiembre de 1994, Es paña/Comisión, antes citada, apartado 80). La segunda, porque las dificultades alega das de orden administrativo y práctico que se van a producir de modo indiscutible por el gran número de empresas afectadas tam pocoimpidenquelarecuperaciónseaposible. Y ello, por un lado, porque nada prueba que sea absolutamente imposible efectuar la re cuperación y pporque tampoco hay nada que pruebe, por otro lado, que esa imposibilidad absoluta existiese ya en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada. En tales circunstancias, reconocer la imposibili dad de una recuperación equivaldría a cues tionar la eficacia del Derecho comunitario en materia de ayudas de Estado, lo que según el TJCE no puede admitirse en ningún caso. 221 MAGDALENA NOGUEIRA GUASTAVINO REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 27