Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad

La vinculación entre la maternidad y la discriminación por razón de sexo es una constante reiterada en la doctrina del Tribunal de Justicia. Son numerosos los pronunciamientos en los que este órgano judicial ha ido construyendo una sólida doctrina que declara la inadecuación con el derecho comunitario de todas aquellas normas o prácticas que suponen un trato desigual para las mujeres trabajadoras por cualquier motivo relacionado con su embarazo o maternidad.

La sentencia de 16 de febrero de 2006 (Asunto C-294/04, Carmen Sarkatzis Herrero / IMSALUD) aborda de nuevo el tema, en este Page 302 caso desde una perspectiva novedosa. Se trata de una cuestión prejudicial planteada por un órgano judicial del estado español, en concreto por uno de los Juzgados de lo Social de Madrid. La Sra. Sarkatzis Herrero prestaba servicios como funcionaria interina en el INSALUD y, posteriormente, como consecuencia de un proceso de transferencia de competencias y servicios sanitarios, junto con el personal a ellos adscrito, en el IMSALUD. Mientras la Sra. Sarkatzis Herrero prestaba todavía servicios en el INSALUD, este organismo convocó unas pruebas de acceso a la plantilla de personal fijo. Tras superar las pruebas, la demandante fue nombrada para una plaza de auxiliar administrativo, según resolución publicada el 20 de diciembre de 2002. En dicha resolución se le asignaba un destino del que debía tomar posesión en el plazo de un mes. La interesada, que en ese momento disfrutaba de un permiso de maternidad, solicitó inmediatamente una prórroga del plazo para su toma de posesión hasta el fin de dicho permiso, solicitando al mismo tiempo que éste se tuviese en cuenta a efectos del cómputo de su antigüedad. Mediante comunicación de 8 de enero de 2003, el IMSALUD accedió a su solicitud de prórroga del plazo, aunque sin mencionar la cuestión del cómputo de la antigüedad de la interesada. Con posterioridad, la Sra. Sarkatzis Herrero interpuso demanda contra el IMSALUD, solicitando que su antigüedad como funcionaria se calculase a partir de la fecha de su nombramiento y no a partir de la fecha de su toma de posesión efectiva al término de su permiso de maternidad.

En estos términos se plantea la cuestión ante el Tribunal de Justicia que ha de decidir, en primer lugar, si el Derecho comunitario se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual, para calcular la antigüedad de un funcionario, únicamente deba tenerse en cuenta la fecha en que tome posesión de su plaza, sin contemplar excepción alguna respecto a las mujeres que se encuentren en permiso de maternidad en el momento de ser convocadas para incorporarse al puesto para el que hayan sido nombradas. La cuestión ha de resolverse desde la perspectiva de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Es esta una Directiva que, como ha señalado el Tribunal en otras ocasiones, se aplica también a las relaciones de empleo en el servicio público¹.

Son numerosos los pronunciamientos del Tribunal en los que se ha manifestado sobre el alcance de principio de igualdad entre hombres y mujeres recogido en la Directiva mencionada. Dicho principio supone, por una parte, que un empresario no puede negarse a contratar a una candidata embarazada debido a que una prohibición de trabajo motivada por dicho embarazo le impide destinarla, desde el primer momento y durante su embarazo, al puesto de trabajo por tiempo indefinido que se encuentre vacante². Por otra parte, en lo que se refiere al cómputo de un período de permiso de maternidad a efectos del acceso a una categoría profesional superior, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en su relación laboral, las trabajadoras están protegidas frente a cualquier trato desfavorable como consecuencia de disfrutar o haber disfrutado de un permiso de maternidad y que una mujer que sufre un trato desfavorable a consecuencia de su ausencia debida a un permiso de maternidad es víctima de una discriminación por razón de su embarazo y de ese permiso³.

El caso resuelto en la sentencia que ahora se comenta tiene, sin embargo, una peculiaridad y es que en el caso de la Sra. Sarkatzis Page 303 Herrero se trata no de una desigualdad durante el desarrollo de la relación laboral sino del acceso a un nuevo empleo durante un permiso de maternidad, con aplazamiento de su toma de posesión hasta el término de dicho permiso. No se trata pues de una discriminación que afecte a una relación ya existente sino a un nuevo empleo. Pero ello, señala el Tribunal, es irrelevante para la aplicación de una Directiva que busca no la igualdad puramente formal sino material. Por eso se concluye que el aplazamiento de la toma de posesión de la Sra. Sarkatzis Herrero como funcionaria, consecutivo al permiso de maternidad del que disfrutó la interesada, constituye un trato desfavorable en el sentido de la Directiva 76/207/CEE.

En la Sentencia de 27 de abril de 2006 (Asunto C-423/04, Sarah Richards/Secretary of State for Work and Pensions) la cuestión a dilucidar es si la protección frente a la discriminación por razón de sexo en el ámbito de la Seguridad Social ofrecida por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre, se reduce únicamente a las discriminaciones que derivan de la pertenencia a uno u otro sexo o si se aplica también a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado.

La Sra. Richards nació el 28 de febrero de 1942, figurando en su partida de nacimiento como perteneciente al sexo masculino. Al habérsele diagnosticado una disforia de sexo, se sometió el 3 de mayo de 2001 a una operación quirúrgica de cambio de sexo. El 14 de febrero de 2002, solicitó al Secretary of State que se le reconociera el derecho a una pensión de jubilación a partir del 28 de febrero de 2002, fecha en la que cumplía 60 años. La normativa británica aplicable diferencia la edad de acceso a la pensión de jubilación en función del sexo del solicitante, siendo de 60 años en caso de las mujeres y de 65 en caso de los hombres. La solicitud de la Sra. Richards fue desestimada alegando que solo podría acceder a dicha pensión a partir de los 65 años. El órgano judicial remitente plantea si esta negativa a reconocer la pensión es contraria a la Directiva 79/7/CEE teniendo en cuenta que, de haber sido considerada como mujer, esta persona habría podido acceder a la pensión a la edad de 60 años.

El Tribunal recuerda que la Directiva 79/7/CEE es la expresión, en el ámbito de la Seguridad Social, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho comunitario. Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7/CEE no se limita a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo. En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, dicha Directiva debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo del interesado.

En el caso controvertido, está claro que la desigualdad de trato obedece a la imposibilidad en que se encuentra la Sra. Richards de que se le reconozca, a efectos de la aplicación de la normativa sobre jubilaciones, el nuevo sexo que adquirió a resultas de una operación quirúrgica. Por ello, a diferencia de las mujeres cuyo sexo no es el resultado de una operación quirúrgica de cambio de sexo, que pueden ser beneficiarias de una pensión de jubilación a la edad de 60 años, la interesada no está en condiciones de cumplir uno de los requisitos para acceder a dicha pensión, en este caso el requisito de la edad de jubilación. Al tener su origen en el cambio de sexo, esta desigualdad de trato debe ser considerada una discriminación prohibida por el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE.

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No es la primera ocasión en la que el Tribunal de Justicia declara la aplicación de los principios comunitarios de igualdad de trato y protección frente a la discriminación por razón de sexo a los transexuales. En su sentencia de 7 de enero de 2004 (Asunto C- 117/01), se debatía el derecho de la pareja transexual de un trabajador a acceder a las pensiones de supervivencia en caso de premoriencia de éste. Las autoridades competentes le denegaban el derecho porque este estaba limitado a las parejas que habían contraído matrimonio, cosa imposible en el caso controvertido al prohibir la legislación aplicable el matrimonio entre parejas del mismo sexo y tomar en cuenta, para decidir el sexo de una persona, exclusivamente el que figurara en la partida de nacimiento. El Tribunal de Justicia afirma que "el hecho de reservar determinadas ventajas a las parejas que hayan contraído matrimonio, excluyendo a todas aquellas que convivan sin estar casadas, obedece bien a la decisión del legislador o bien a la interpretación de las normas jurídicas de Derecho interno efectuada por los órganos jurisdiccionales nacionales, sin que los particulares puedan invocar discriminación alguna por razón de sexo prohibida por el Derecho comunitario". Pero añade que la desigualdad de trato deriva de que para una pareja como la reclamante la normativa impide el cumplimiento del requisito exigido legalmente: la existencia de matrimonio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la imposibilidad de que un transexual contraiga matrimonio con una persona del sexo al que pertenecía antes de la operación de cambio de sexo, y que resulta del hecho de que, desde el punto de vista del estado civil, son del mismo sexo porque la normativa aplicable no permite el reconocimiento jurídico de su nueva identidad sexual, constituye una vulneración de su derecho a contraer matrimonio reconocido en el art. 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Es por ello que la legislación controvertida, al impedir que la pareja reclamante cumpla el requisito del matrimonio y con ello, el acceso a las pensiones de supervivencia, es contraria al art. 141 del Tratado que garantiza la igualdad de retribución para trabajadores y trabajadoras.

En la Sentencia de 11 de julio de 2006 (Asunto C- 13/05, Sonia Chacón/Eurest), el Tribunal aborda la delimitación de concepto de discapacidad a efectos de la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. La cuestión prejudicial, que plantea un órgano judicial español, versa en torno a la posibilidad de calificar como discriminatorio un despido motivado por la enfermedad del trabajador entendiendo que la enfermedad supone una forma de discapacidad. El pronunciamiento del Tribunal de Justicia tiene especial interés porque esta cuestión ya ha sido planteada en similares términos ante nuestros órganos judiciales que han resuelto rechazando la posibilidad de considerar que el despido de un trabajador por enfermedad pueda considerarse discriminatorio⁴.

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La Sra. Chacón Navas trabajaba en la empresa Eurest, sociedad especializada en el sector de la restauración colectiva. El 14 de octubre de 2003 fue declarada en baja laboral por enfermedad. Ocho meses después, y cuando todavía estaba en situación de baja, la empresa notificó a la trabajadora que quedaba despedida, sin especificar motivo alguno, reconociendo al mismo tiempo el carácter improcedente del despido y ofreciéndole una indemnización. La Sra. Chacón Navas presentó demanda contra Eurest, alegando que su despido era nulo debido a la desigualdad de trato y a la discriminación de las que había sido objeto. El órgano judicial advierte que, a falta de otros elementos probatorios, el único motivo por el que se despide a la trabajadora es el de encontrarse en baja laboral por enfermedad. A partir de ahí, el tribunal advierte la relación de causalidad entre enfermedad y discapacidad. Teniendo en cuenta que frecuentemente la enfermedad puede dar lugar a una discapacidad irreversible, el órgano jurisdiccional remitente estima que los trabajadores deben estar protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad. En su defecto, para el caso de que se estime que la discapacidad y la enfermedad son dos conceptos diferentes y que la normativa comunitaria no es directamente aplicable a esta última, el órgano jurisdiccional remitente sugiere que se considere que la enfermedad constituye una seña identitaria no específicamente citada que debe añadirse a aquéllas en relación con las cuales la Directiva 2000/78/CEE prohibe toda discriminación.

En definitiva, la cuestión sobre la que debe pronunciarse el tribunal es la de si la enfermedad debe considerarse como una discapacidad y, por tanto, si el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CEE para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su ámbito protector a una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad. El Tribunal advierte que el concepto de discapacidad no es definido por la Directiva, que tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto. De las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar. En el contexto de la Directiva, el concepto de "discapacidad" se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. El legislador comunitario optó, al definir el ámbito de aplicación de la Directiva, por un término que difiere del de "enfermedad" y que remite a supuestos en los que la limitación de la capacidad laboral del trabajador se prolonga durante un largo periodo de tiempo sin que exista indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. Ello conduce a excluir la asimilación de la enfermedad con la discapacidad a efectos de aplicar la protección y las medidas contempladas en la Directiva 2000/78.

Descartada esta asimilación, la segunda posibilidad que sugiere el órgano de remisión es la de considerar la enfermedad como un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78/CEE prohíbe toda discriminación. El Tribunal de Justicia descarta también esta posibilidad. Por una parte, porque ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad en cuanto tal, y por otra, por-Page 306que no es posible aplicar analógicamente la Directiva a otros tipos de discriminación distintos a los enumerados con carácter exhaustivo en el art. 1 de la Directiva.

También resulta familiar el tema debatido en la Sentencia de 1 de febrero de 2005 (C 203/03). Se trata en este caso de resolver un recurso de incumplimiento planteado por la Comisión frente a Austria a quien se imputa haber incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 76/207/ CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, así como en virtud de los artículos 10 y 249 CE. La infracción se habría producido porque Austria mantiene vigentes normas en virtud de las cuales se prohíbe de forma general el empleo de mujeres, salvo un número limitado de excepciones, en el sector de la industria minera subterránea y en trabajos en medio hiperbárico y trabajos de buceo⁵.

Por lo que se refiere al trabajo en el interior de las minas, la Comisión considera que la prohibición no es compatible con la afirmación de que "la aplicación del principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo en las condiciones de acceso, incluidos los criterios de selección, a los empleos o puestos de trabajo, cualquiera que sea el sector o la rama de actividad y a todos los niveles de la jerarquía profesional" (art. 3.1 Directiva 76/207). Es cierto que la norma comunitaria permite excepciones pero ninguna de ellas ampara una prohibición de carácter general como la que recoge la norma austríaca.

En defensa de su normativa, el gobierno austríaco alega razones basadas en las exigencias del trabajo y en su compatibilidad con las condiciones físicas de las mujeres. Señala, en este sentido, que el trabajo en la industria minera subterránea implica "una carga permanente del aparato locomotor, una posición forzada y tareas que frecuentemente se han de realizar con los brazos alzados, en una atmósfera altamente cargada, en particular, de polvo de cuarzo, óxido nítrico y monóxido de carbono y que presenta, la mayor parte del tiempo, valores térmicos e higrométricos superiores a la media". Esto determina, como consecuencia, que los trabajadores suelen padecer de afecciones pulmonares, articulares y de la columna vertebral (síndrome de la rodilla del minero, hernias discales, reumatismo muscular). Se afirma que la masa y la fuerza muscular, la capacidad vital, la absor-Page 307ción de oxígeno, el volumen sanguíneo y el número de eritrocitos de las mujeres son, por término medio, inferiores a los de los hombres y que las mujeres sometidas a un esfuerzo físico considerable en su puesto de trabajo están expuestas a un mayor riesgo de aborto, así como de osteoporosis durante la menopausia y padecen con mayor frecuencia de migrañas. El gobierno austríaco concluye en definitiva que, debido a las diferencias morfológicas existentes, por término medio, entre hombres y mujeres, el trabajo físicamente extenuante en la industria minera subterránea expone a las mujeres a mayores riesgos, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con el trabajo nocturno, en el que mujeres y hombres están sometidos a las mismas cargas. Se cita, además, la posibilidad contemplada en el art. 2.3 de la Directiva 76/207 que permite establecer disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

Todas estas alegaciones son rechazadas, sin embargo, por el Tribunal de Justicia. Se advierte, en este sentido, de que el derecho comunitario ya ofrece una eficaz protección frente a actividades que puedan determinar un riesgo específico para la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, por su exposición a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo peligrosos. A estos efectos, el legislador comunitario, al adoptar la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ya estableció un dispositivo de evaluación y de comunicación de riesgos, así como la prohibición de ejercer determinadas actividades. Tampoco parece razonable y suficiente excluir a las mujeres de un empleo por el mero hecho de que son, por término medio, más pequeñas y menos fuertes que la media de los hombres, cuando para dicho empleo se aceptan hombres con características físicas similares. La norma austríaca que prohibe a las mujeres el trabajo en el interior de las minas es demasiado amplia en la medida en que también excluye a las mujeres de trabajos que no requieren un esfuerzo físico considerable y que, en consecuencia, no presentan un riesgo específico para la preservación de la capacidad biológica de quedar embarazada o de dar a luz, o para la seguridad y salud de la mujer embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, o incluso para con el feto.

En definitiva, la conclusión del Tribunal es que la normativa controvertida excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer a efectos de la Directiva 76/207. Sin embargo, y a pesar de que el pronunciamiento judicial concluye, sin sombra de duda, que la prohibición del trabajo de las mujeres en el interior de las minas es contraria al principio de igualdad de trato comunitario, no se declara el incumplimiento del Estado austríaco.

En su defensa, este había alegado, junto con los argumentos antes reseñados, otro de naturaleza distinta pero no por ello menos relevante: se sostenía, en este sentido, que, con independencia de razones de orden médico, las restricciones al empleo de mujeres en la industria minera subterránea se justifican por el hecho de que la República de Austria se encuentra vinculada por el Convenio núm. 45 OIT. Esta alegación si es aceptada por el Tribunal de Justicia, que recuerda que, conforme al art. 307 del Tratado, las disposiciones del Tratado CE no afectarán a las obligaciones que resulten de convenios celebrados, para los Estados que se hayan adherido, con anterioridad a la fecha de su adhesión, entre uno o varios Estados miembros, por una parte, y uno o varios terceros Estados, por otra. Ciertamente este mismo precepto añade que en la medida en que los convenios anteriores "sean incompatibles con el Tratado, el Estado o los Estados miembros de que se trate recurrirán a todos los medios apropiados para eliminar las incompatibilidades que se hayan observado". Pero lo cierto es que Austria no ha tenido oportunidad de denunciar Page 308 el Convenio número 45 OIT de modo que no cabe condenarle por el incumplimiento del derecho comunitario.

La solución del Tribunal de Justicia difiere cuando se analiza el segundo aspecto de la infracción imputada a Austria por mantener la prohibición general de trabajo de las mujeres en medios hiperbáricos y en trabajos de buceo. Así, por lo que se refiere a estos últimos, el Tribunal afirma que la gama de trabajos de buceo es amplia e incluye, por ejemplo, actividades en los ámbitos de la biología, la arqueología, el turismo y la policía criminal. Además, la prohibición absoluta excluye a las mujeres incluso de trabajos que no conllevan una gran carga desde el punto de vista físico, por lo que resulta evidente que excede de lo necesario para garantizar la protección de la mujer. Algo parecido se aprecia en relación con el empleo en medio hiperbárico, ámbito este en el que se excluye a las mujeres de los trabajos que supongan un gran esfuerzo físico. Para justificar esta prohibición, el estado austríaco alega que las mujeres disponen de una capacidad respiratoria inferior y de un nivel de eritrocitos menos elevado, pero a la vez se admite que, en relación con dichas variables, las zonas de intersección de los valores individuales femeninos con los valores individuales masculinos son amplias. En estas circunstancias, una normativa que excluye una apreciación individual y que prohibe a las mujeres acceder al empleo controvertido, mientras que tal empleo no está prohibido para hombres cuya capacidad vital y número de eritrocitos sea similar o inferior a los valores medios de dichas variables medidas sobre mujeres, constituye una discriminación por razón de sexo y, en esa medida resulta contraria a la Directiva 76/207.

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NOTAS

[1] STJCE de 21 de mayo de 1985, Comisión/Alemania, Rec. 248/83.

[2] STJCE de 3 de febrero de 2000, C-207/98.

[3] STJCE de 18 de noviembre de 2004, C-284/02.

[4] La STS de 29 de enero de 2001 ya había abordado el tema del posible carácter discriminatorio de un despido cuya auténtica causa eran las reiteradas bajas médicas del trabajador. En aquel caso, el Tribunal valoró si la enfermedad podía considerarse como una condición o circunstancia personal o social de las mencionadas en el art. 14 CE, susceptibles, en cuanto fundamenten un trato desigual, de determinar una discriminación. La conclusión fue negativa aunque se admitió que el trato desigual por enfermedad podría llegar a ser considerado discriminatorio en determinadas circunstancias. La posterior STS de 12 de julio de 2004 reiteró la misma doctrina.

[5] La Sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 229/1992, de 14 de diciembre, abordó la legitimidad constitucional de la decisión empresarial de no contratar a una mujer, pese a que ésta había superado las diferentes pruebas de admisión, fundada en la aplicación de una disposición no formalmente derogada que prohibía el trabajo femenino en la mina. Afirma el Tribunal Constitucional que "el mandato de no discriminación por sexo del art. 14 CE, consecuente al principio de igualdad de derecho entre hombres y mujeres, exige desde luego eliminar aquellas normas jurídicas que, (con la salvedad del embarazo y la maternidad), aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo". Concluye el Tribunal que "aunque esta prohibición obedeciera a razones históricas que pudieron justificarla, éstas no son en la actualidad ya fundamento suficiente para justificar su mantenimiento. Por ello la misma no respeta la exigencia constitucional de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, y por ello, ha de darse razón a la actora en que se le ha aplicado una disposición reglamentaria que los órganos judiciales hubieran debido estimar derogada por la Constitución, por incompatible con la interdicción de discriminación por razón de sexo del art. 14 CE".