Las comunicaciones comerciales por vía electrónica

AutorImmaculada Barral Viñals
Cargo del AutorCoordinadora
  1. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES NO SOLICITADAS: LOS SISTEMAS OPT-OUT Y OPT-IN

    El envío de comunicaciones comerciales es un instrumento de promoción empresarial y una actividad económica en sí misma, objeto de empresas de marketing o de cibermarketing. La presencia de intereses económicos, el empleo de técnicas agresivas y la posibilidad de burlar la ley operando desde países menos exigentes han recomendado una acción legislativa para proteger a los consumidores y a los usuarios. Junto con la regulación de su contenido, dirigida a hacer de ellas una actividad veraz y transparente, se procura que sean totalmente identificables como tales y que se haga un uso lícito de los datos personales utilizados para preparar las promociones y dirigirlas a adquirentes potenciales.

    La Red es un medio propicio para la recogida en gran número de datos personales. Los PSI pueden destinarlos a fines lícitos, entre los que se halla la promoción comercial. A su vez, las comunicaciones electrónicas se convierten en una vía de regreso de los mensajes publicitarios, a través de cualquier medio que pueda calificarse como tal: presentación de banners personalizados, correo electrónico o de otras formas avanzadas de telefonía. Las comunicaciones pueden revestir características muy variadas, desde el llamado spamming o correo basura, hasta la promoción one to one que permite discriminar los productos o servicios en función del comportamiento o del poder adquisitivo y fidelizar a los clientes dispensándoles un trato personalizado, pasando por los envíos de ofertas basadas en perfiles.

    El uso de datos personales para enviar comunicaciones comerciales se halla en proceso de transformación y es objeto de un debate social que cuestiona su licitud cuando no fueron solicitadas o consentidas. La LSSICE ha ordenado el régimen de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, si bien los principios generales se hallan en la LO 15/1999, que declara lícito el uso de los datos procedentes de fuentes pública para prospección comercial, salvo que el interesado se oponga. Cuando se realizan mediante comunicaciones electrónicas, procede distinguir la técnica utilizada. La clave para reforzar la protección del destinatario está en su aptitud para aproximarlas a las llamadas sin intervención humana. A menudo el tema se plantea en términos económicos: algunos medios (correo electrónico, mensajes a móviles) distribuyen de forma irregular sus costes e imponen a sus receptores los gastos y la pérdida de tiempo asociados a la lectura1 . También pueden perjudicar a los PSSI, que deben poner los medios para evitar el uso abusivo de su conexión o contrarrestar los colapsos provocados por los envíos masivos. Este enfoque no debe ocultar el derecho fundamental a controlar los datos personales que se manifiesta en el derecho a excluir los datos de las guías públicas, de consentir determinados mensajes o de oponerse a ellos.

    Las dos modalidades de uso de los datos personales, consentimiento previo u oposición posterior, son conocidas bajo la denominación de sistemas opt-in y opt-out, respectivamente. El opt-out parte de la licitud del uso de fuentes públicas, a cuyo uso publicitario siempre pueden oponerse los interesados. La garantía fundamental de la autodeterminación sobre los datos personales se halla en el derecho de oposición a su uso comercial y, naturalmente, adquieren relevancia las listas de exclusión o listas Robinson. El sistema opt-in incrementa el nivel de control sobre los datos. Sólo es lícito su uso comercial cuando se acepta expresamente, aunque provengan de fuentes públicas. La inversión de la dinámica es evidente: se prohiben las comunicaciones comerciales a menos que hayan sido previamente solicitadas.

    La polémica se ha vinculado con el tema del spamming, correo-basura enviado masivamente a miles de usuarios que perjudica a los servidores, satura las cuentas de los usuarios y es una técnica en beneficio exclusivo del emisor y detrimento del destinatario. Sin duda es la manifestación más evidente y atentatoria contra los derechos de los usuarios, pero el spamming es, por sí, desleal (art. 6.a LGP) sin perjuicio que, por su contenido, también pueda ser ilícito (art. 3 LGP). Pero no debe perderse de vista que todas las comunicaciones comerciales no solicitadas pueden atentar contra la privacidad cuando no están respaldadas por la ley, aunque no se realicen de forma masiva o incluso cuando no se utilizan medios electrónicos.

  2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS COMUNICACIONES COMERCIALES

    2.1. CONCEPTO. LAS COMUNICACIONES COMERCIALES POR VÍA ELECTRÓNICA

    Las comunicaciones comerciales son mensajes publicitarios o promocionales destinados a impulsar una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. La publicidad puede difundirse por los medios públicos o bien dirigirse a un número limitado de personas, individualmente (cfr art. 2 LGP). Por comunicación comercial en sentido estricto entendemos aquellas que tienen un destinatario concreto y son canalizadas a través de algún medio de comunicación: así, el correo comercial, la telefonía vocal, el fax o télex, o los mensajes a teléfonos móviles o el correo electrónico. Sólo las comunicaciones comerciales por medios electrónicos se consideran un servicio de la sociedad de la información y se someten a la LSSICE: no se prestan necesariamente a petición del destinatario (pueden ser solicitadas o no solicitadas), pero representan una actividad económica para el prestador del servicio que las gestiona a cambio de una contraprestación o bien invierte directamente en publicidad de sus propios productos. La LSSICE no comprende las comunicaciones por telefonía vocal, fax o télex o a través de servicios de radiodifusión sonora (párrafo a del Anexo LSSICE), a las que se seguirá aplicando su regulación específica (básicamente, capítulo II RSU).

    El párrafo f) del Anexo LSSICE califica estas comunicaciones electrónicas por su finalidad promocional y las define como “toda forma de comunicación dirigida a la promoción directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. No se consideran comunicaciones comerciales “los datos que permiten acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Se excluyen, así, las actividades desarrolladas por terceros sin encargo del titular de los bienes o servicios y sin remuneración, ya sean estudios comparativos, mención o reproducción de marcas comerciales, links hacia páginas web de contenido publicitario o indicación de direcciones de correo electrónico.

    2.2. NORMATIVA APLICABLE

    Las comunicaciones comerciales admiten dos enfoques: como marketing directo o actividad de promoción de bienes y servicios dirigida a una persona concreta utilizando sus datos personales y como propuestas de contratación, destinadas a perfeccionar un contrato a distancia (cfr párrafo h) del Anexo LSSICE; art. 39.1 LOCM). A la normativa de protección de datos se superpone el régimen de los servicios de la sociedad de la información si se envían por medios electrónicos.

    El Título III LSSICE concreta el régimen particular de las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales por vía electrónica en el contexto general (art. 19). Se regirán además de por la LSSICE, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad y por la Ley Orgánica 15/ 1999, de protección de datos de carácter personal. La Ley contempla los ámbitos siguientes:

    1. Contenido y formulación:

      · es aplicable la normativa sobre publicidad. La Ley 34/1988, de 11 de noviembre general de publicidad delimita la ilicitud de las actividades publicitarias (art. 3 LGP). Los Códigos Éticos son, de momento, un instrumento para adaptarla a Internet (información al destinatario, publicidad en general, patrocinio, comunicaciones comerciales, publicidad en grupos de noticias, foros o chats).

      · En cuanto a la modalidad y contenido de las comunicaciones, como actividad promocional, es de aplicación el art. 20 LSSICE y, supletoriamente, el Título II de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

      · Las comunicaciones comerciales con finalidad promocional o publicitaria también tiene una función integradora del contrato, del que nace un contenido jurídicamente exigible (art. 8 LGDCU).

    2. Tratamiento de los datos personales: comprende la elaboración de ficheros y perfiles, los derechos de los usuarios en el ejercicio de la autodeterminación informativa y el uso de los datos públicos. La utilización de datos personales para enviar comunicaciones comerciales por vía electrónica representa una derogación significativa del régimen general (arts. 21 y 22 LSSICE en relación con la LOPD y el RSU).

      2.3. SUJETOS PROTEGIDOS

      El envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información cuyos destinatarios son personas físicas o jurídicas. La LSSICE ampara a las personas jurídicas –destinatarias del serviciofrente al envío de comunicaciones comerciales no solicitadas. Cabe distinguir...

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