Comunicaciones comerciales por vía electrónica
| Autor | Beatriz Patiño Alves |
| Cargo | Abogada especialista en publicidad - Profesora en la Universidad Europea CEES |
| Páginas | 111-146 |
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Introducción
La Cámara de Comercio Internacional, a través de la Declaración de Principios Generales sobre Publicidad y Marketing, define Internet como la Red de redes con acceso público capaz de transmitir información entre usuarios, o entre usuarios y un lugar de la red, así como todos los medios interactivos y la red electrónica, tales como los servicios on-line y la world wide web. Por lo tanto, esa red de redes mundial es una gran comunidad formada por personas, empresas e instituciones que han adoptado formas comunes de trabajo e intercambio de información. Actualmente, Internet conecta a más de treinta mil re-des, diez millones de servidores u ordenadores principales y a más de sesenta millones de usuarios finales.
En apenas diez años, Internet se ha convertido no sólo en una fuente inagotable de información, sino también en un vehículo a través del cual se facilitan las relaciones comerciales tanto entre empresas, como entre éstas y los consumidores. El desarrollo del comercio electrónico en la red ha favorecido la aparición de la publicidad en este medio. No debemos de olvidar que se trata de una de las fuentes de financiación mas importantes de los servicios que se prestan en Internet.
Pues bien, características propias de este medio, tales como la bidireccionalidad de la comunicación y la interacción, proporcionan grandes posibilidades a la comunicación comercial en Internet. Se trata de un medio óptimo para conseguir objetivos publicitarios de forma rápida y económica.
Hoy en día, Internet es un mercado al que potencialmente pueden acceder 60 millones de personas. Los empresarios son conscientes de que no existe otro medio que con una única campaña publicitaria puedan llegar a tantos destinatarios. Obviamente, se prevé que el mercado publicitario en Internet tenga un considerable incremento en los próximos años. Las razones son obvias: entre las ventajas de la publicad on line podemos resaltar, en primer lugar, su universalidad (una vez difundida en la red podría ser visualizada por cualquier internauta independientemente de donde se encuentre).
En segundo lugar, consecuencia de la primera ventaja, la publicidad en Internet presenta un bajo coste frente a la publicidad de corte tradicional. Lógicamente, si un empresario con una única campaña publicitaria puede dar a conocer universalmente un producto o servicio en toda la red, se está ahorran-do los costes de diversas campañas en los diferentes países donde quiera posicionar el producto o servicio. Consecuentemente economiza un gasto que revertirá sobre el precio final del producto o servicio.
En tercer lugar, la publicidad en Internet puede llegar a ser altamente eficaz, puesto que, aunque existen modalidades publicitarias orientadas al público en general como los banners (similares a la publicidad emitida en los medios tradicionales), también existe un tipo de publicidad altamente personalizada -muy efectiva- a través de la utilización del correo electrónico. Esta publicidad individualizada se genera con la ayuda de la interactividad, que caracteriza a Internet, y de los cookies; es decir, pequeños ficheros de datos que se crean mediante las instrucciones que los servidores de la web envían a los navegadores, y que se guardan en un directorio específico del ordenador del usuario. En este sentido, determinados cookies pueden incluir contenidos activos que, ejecutados de una forma no consentida, obtienen mayor información. A saber: los applets de Java y controles ActiveX que se instalan en el disco duro del ordenador y comprueban los datos personales que figuran en el ordenador del usuario, aprovechando la existencia de otros cookies que pueden revelar los gustos y las preferencias de los usuarios.
Finalmente, la cuarta ventaja que nos ofrece la publicidad en Internet es su diversidad. La misma se manifiesta en dos facetas: por un lado, la red admite multitud de tipos de comunicaciones comerciales en las que se puede incluir imagen, sonido, o exclusivamente texto. Por otro lado, se trata de un medio que -a su vez- admite varios medios a través de los cuales se puede difundir publicidad. En este sentido, se afirma que la red es un medio multiforme en el que, unas veces, se emite televisión, radio, llamadas telefónicas o simplemente se difunden contenidos tales como páginas con texto que pueden estar acompañadas de gráficos.
Ahora bien, como manifiesta F. MAGARZO, la diversidad de comunicaciones comerciales y la variedad de medios a través de los cuales se puede difundir publicidad en la red, no impiden que Internet sea considerado un único medio de difusión con la singularidad de que admite todos los formatos mencionados anteriormente.
Después de exponer las grandes ventajas que proporciona la red a la publicidad, no es extraño que la actividad publicitaria on line haya crecido en un 300% desde 1994; es decir, mucho más deprisa que en cualquier otro medio de difusión conocido.
A la vista de la importancia creciente de la publicidad en Internet, vamos a abordar en primer lugar, el concepto de comunicación comercial no sólo desde una perspectiva legal, sino también desde una perspectiva ética. Y, en segundo lugar analizaremos el régimen jurídico de las comunicaciones comerciales, tanto a través de la normativa general y específica como mediante la autorregulación.
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Concepto de publicidad o comunicación comercial por vía electrónica
La estructura que presentan -hoy en día- las páginas webs con conte-nidos altamente publicitarios, hace difícil deslindar la actividad publicitaria, de la venta directa o, incluso, de la simple mención informativa. En este sentido, es fundamental diferenciar las comunicaciones comerciales de aquellas que no lo son. La mencionada delimitación tiene especial relevancia como señala F. MAGARZO, puesto que sólo los contenidos que tengan carácter comercial serán catalogados como publicidad, frente a los contenidos informativos, que, en ningún caso, constituirán un tipo de publicidad on line.
Para acotar el significado de comunicación comercial analizaremos, por una parte, las definiciones legales establecidas tanto en textos comunitarios (la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior) como estatales (Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, de 11 de julio). Por otra parte, abordaremos las definiciones éticas establecidas en los Códigos de conducta de mayor relevancia en esta materia; esto es: en primer lugar, a ámbito internacional, los Principios Generales de la CCI. En segundo lugar, en el ámbito comunitario, las propuestas que realiza la EASA, y, finalmente, descenderemos al estatal estatal, estudiando la definición propuesta por el Código sobre Publicidad en Internet de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial.
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La definición de comunicación comercial en la Directiva sobre comercio electrónico
El apartado f) del artículo 2 de la Directiva sobre comercio electrónico establece una definición sobre comunicación comercial, aplicada al comercio electrónico, en los siguientes términos: "todas las formas de comunicación des-tinadas a proporcionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial industrial, artesanal o de profesiones reguladas".
Una vez delimitadas las comunicaciones comerciales, la Directiva no considera como tales, tanto " los datos que permiten acceder directamente a la actividad de dicha empresa, organización o persona y, concretamente el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico" como "las comunicaciones relativas a los bienes, servicios o a la imagen de dicha empresa, organización o persona, elaboradas de forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica".
A) Aspectos críticos de la definición de comunicación comercial
En primer lugar, el aspecto más llamativo de esta definición es la utilización de los términos "comunicación comercial", frente al término tradicional "publicidad". La pregunta inmediata que nos hacemos es la siguiente: ¿se utiliza comunicación comercial como un sinónimo de publicidad?.
En el año 1996, el Libro Verde de la Comunicación Comercial, definía las comunicaciones comerciales como "todo tipo de publicidad, marketing directo, patrocinio, promoción de ventas y relaciones públicas destinadas a promocionar los productos o servicios". De la lectura de esta definición, parece desprenderse que comunicación comercial abarcaría no sólo la publicidad, sino también figuras afines a ésta, tales como las relaciones públicas, que -jurídicamente- no se considera publicidad. Por lo tanto, en atención a este criterio, las comunicaciones comerciales son más extensas que la publicidad.
En nuestra opinión, en la Directiva sobre comercio electrónico, se huye del empleo de la palabra publicidad por el temor a que la aparición de nuevas formas de publicidad (desconocidas hasta el momento) a través de Internet, no puedan incluirse en el concepto tradicional de publicidad.
En segundo lugar, la definición de comunicación comercial también es criticable porque utiliza el término definitorio en la delimitación del concepto. Hay que recordar que la Directiva sobre comercio electrónico manifiesta que es comunicación comercial "todas las formas de comunicación...".
Finalmente, en tercer lugar, como señala F. MAGARZO, el término "proporcionar", utilizado en el texto español de la Directiva, no es adecuado para definir la comunicación comercial. Esta autora aboga por la palabra "pro-mocionar", siguiendo la legislación inglesa que emplea la expresión "promote", y la francesa que utiliza la locución "promouvoir".
Ahora bien, el DRAE declara que promocionar es "elevar o hacer valer artículos comerciales, cualidades, personas"...
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