Efectos comunes de la nulidad. Separación y divorcio

AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

SINOPSIS PREVIA

En cada uno de los apartados anteriores relativos a la nulidad, divorcio y separación, se trata de los efectos que produce cada uno de estos casos, por sentencia, de ineficacia del matrimonio.

Pero hay unos efectos que son comunes a todos ellos, previstos como tales en el Código civil.

Asimismo, hay unos efectos que son comunes, no de la sentencia que decreta la nulidad, divorcio o separación, sino del proceso en trámite, que se producen por la admisión de la demanda correspondiente: son las medidas provisionales mientras se sustancia el proceso.

Más aún: están previstos unos efectos comunes, que se producen cuando un cónyuge pretende formular la demanda de nulidad, divorcio o separación: son las medidas previas (también llamadas medidas provisionalísimas) de carácter potestativo para dicho cónyuge.

Así, se deben tratar por separado:

Primero. Las medidas previas a la interposición de la demanda de nulidad, divorcio o separación.

Segundo. Las medidas provisionales durante la sustanciación del proceso.

Tercero. Los efectos o medidas definitivas, comunes de las sentencias de nulidad, divorcio o separación.

Todas las medidas anteriores tienen, esencialmente, la misma sistemática: las referentes a los hijos, a la vivienda y ajuar doméstico, a la contribución a las cargas familiares y alimentos, al régimen económico matrimonial y a la pensión de uno u otro de los cónyuges.

MEDIDAS PREVIAS

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio —dispone el art. 104— puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores, que son los que prevén las medidas provisionales. Es decir, que las medidas provisionales que se verán a continuación pueden ser adelantadas a un momento anterior, el instante en que el cónyuge decide formular la demanda.

Sin embargo, es potestativo para el cónyuge solicitarlas, puede no hacerlo; también es discrecional para el Juez concederlas, atendiendo a la urgencia y necesidad de cada caso, dejando todas o algunas para la fase contenciosa.

Tales medidas están sujetas a una condición resolutoria: si en el plazo de treinta días desde que fueron adoptadas no se presenta la demanda quedan sin efecto (art. 104, párrafo 2.º: Sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente).

Asimismo, como previas, tienen un término: el final del proceso de nulidad, separación o divorcio. Así lo expresa el artículo 106: Terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo.

Por último, hay que destacar que, no como medida previa, sino como previsión a un futuro inmediato, el cónyuge que quiera plantear tales medidas previas para luego formular la demanda puede legalmente abandonar el domicilio conyugal. Lo prevé el artículo 105: No incumple el deber de convivencia (a efectos civiles —como una de las causas de separación— o a efectos penales —delito de abandono de familia—) el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud de medidas previas.

MEDIDAS PROVISIONALES

Se adoptan judicialmente cuando ha sido admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 102 y 103). Unas se otorgan automáticamente, por disposición legal —las del art. 102— y otras —las del artículo 103— por decisión judicial.

Por ministerio de la ley —art. 102— se producen los siguientes efectos por la admisión de la demanda de nulidad, divorcio o separación:

Primero. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal (art. 102, 1.º). Queda así suprimido el deber de convivencia del artículo 68; pero no se impone la obligación de vivir separados, sino que simplemente se faculta (podrán) no convivir.

Segundo. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (art. 102, 2.º), revocación que es definitiva (art. 106, párrafo 2.º), incluso después que se termine el proceso, si bien nada impide que se otorguen de nuevo.

Tercero. Salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 102, penúltimo párrafo): la potestad doméstica de que gozan los cónyuges (art. 1319) no se mantiene a partir de la tramitación del proceso en cuanto a la responsabilidad subsidiaria del otro cónyuge.

Los cónyuges —establece el último párrafo del art. 102— pueden anotar la admisión de la demanda en el Registro civil, en el de la Propiedad y en el Mercantil.

Por decisión judicial se pueden adoptar las siguientes medidas provisionales (art. 103):

I) Bien las previstas en el convenio regulador que presentan los cónyuges en la separación consensual (art. 86, 1.º) o en un acuerdo en caso de demanda de nulidad, de separación no consensual o de divorcio, que se aprueba judicialmente.

II) O bien, en defecto del convenio o acuerdo, el Juez adopta, con audiencia de los cónyuges, las siguientes medidas provisionales:

  1. ) Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código (al regular la patria potestad) y en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Adaptará, pues, el Juez la patria potestad a la situación de crisis matrimonial que se ha planteado y regulará el régimen de visitas para el cónyuge que quede apartado de sus hijos (1).

    Añade a continuación el mismo artículo 103 una medida excepcional para alguna situación extrema que pueda plantearse: Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a otra persona y, de no haberla, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.

  2. ) Determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección (que normalmente serán los hijos), cuál de los cónyuges (o sea, el que tenga bajo su guarda a los hijos) ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. Tal atribución de la vivienda es independiente de la propiedad o titularidad del arrendamiento de la misma y de la culpabilidad o inocencia de uno u otro de los cónyuges (2).

  3. ) Fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las «litis expensas», establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

    Al persistir, todavía, el matrimonio, no cabe hablar de alimentos, pero sí de cargas, entre las que se contará el concepto amplio de alimentos para cónyuge e hijos que carezcan de capacidad económica. Se prevén las litis expensas a los efectos de poder litigar. Se introduce como novedad la posibilidad de fijar bases de actualización. Se prevé, por último, un amplio arbitrio para medidas cautelares.

    Añade un criterio de cómputo: se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

  4. ) Señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo.

    El régimen...

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