El compromiso con la transparencia. Especial referencia a la realidad gallega
| Autor | Milagros Otero Parga |
| Cargo | Valedora do Pobo de Galícia. Universidad de Santiago de Compostela |
| Páginas | 285-317 |
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El derecho es un producto hecho "en, por y para la sociedad. Por eso es preciso que éste sepa adaptarse a aquella. Si no consigue este propósito corre el grave riesgo de ser absolutamente ineficaz y causar con ello un daño mucho mayor a la sociedad a la que pretende regular" 1. La exigencia de estar atentos a las necesidades y requerimientos de los ciudadanos se hace imprescindible en una sociedad como la actual en la que las personas han dejado de escucharse 2. Las sociedades no se detienen nunca y los juristas deben estar preparados para asumir los cambios que en ellas se producen, pero esos cambios no se deben apoyar de cualquier manera simplemente por introducir una modificación. Es preciso buscar la seguridad 3, la armonía y el bien común. Es necesario garantizar el orden y la justicia pues "el orden social demanda un adecuado equilibrio armónico y a la vez postula la conjunción de la estabilidad con el ritmo del cambio; todo ello de una manera flexible y adaptada a las variaciones que este ritmo puede prestar" 4.
Los indicadores sociales actuales parecen querer comunicar la existencia de individuos afectados de cierta indiferencia y carentes de valores. No es así, la sociedad se manifiesta, y expresa lo que le gusta y lo que detesta; en quienes confía y a quienes quiere ver lejos; lo que le interesa y lo que le abu-
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rre… en suma, sus preferencias. El Estado debe buscar la justicia combinada con otros valores como la legalidad, la seguridad y la estabilidad, y en este conjunto de valores ninguno puede ser preterido 5.
En este marco surge la preocupación por la necesidad de transparencia. Los seres humanos buscamos "una experiencia estética de una lista de valores que debe constituir la base de nuestra convivencia" 6. Entendemos por valores las "cualidades buenas que los individuos perciben en las cosas y que las hacen deseables para su apropiación, disfrute, uso o consumo" 7.
Cualquier valor se torna jurídico cuando la experiencia de la cual se predica afecta al ejercicio o disfrute de los derechos de los individuos. Y tiene todavía mayor carga jurídica cuando se controvierte el uso o disfrute de los derechos de los que se predica cualquier valor 8. Lo mismo sucede con la transparencia. Originariamente podemos considerarla como un valor personal o social que facilita las relaciones de las personas. No es desde luego un valor de "nueva creación" 9, pero ha entrado en el mundo jurídico con fuerza en los últimos tiempos. El valor "transparencia" se convierte en jurídico, cuando las relaciones de las que se predica o a las que afecta repercuten en el adecuado disfrute de los derechos de los ciudadanos. Es preciso medir la existencia o no de transparencia poniéndola en relación con el objeto del que se quiere predicar, pues si ésta no se analiza a la luz de alguna actividad o derecho concreto, que es el que se tiñe o no en su ejercicio de transparencia, la transparencia en sí misma es una cualidad indiferente al derecho. Sin embargo
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cuando la transparencia se predica de un objeto jurídico surge el derecho a la transparencia que es el que ahora nos disponemos a estudiar.
El artículo que ahora se inicia quiere ofrecer algunas propuestas de mejora del ejercicio del derecho a la transparencia surgidas con motivo de la aplicación de la normativa gallega. Se trata de un estudio empírico que desde luego tiene algo de descriptivo, pero que es fundamentalmente propositivo en cuanto ofrece una serie de propuestas de mejora basadas en la experiencia personal de relación con la Comisión da Transparencia de Galicia. Dichas propuestas pueden tener a mi juicio aplicación general especialmente en el marco actual de desarrollo del derecho a la transparencia que estamos viviendo.
La transparencia se ha convertido en sentido material que no formal, casi en un sinónimo de derecho. Decía Gregorio Peces Barba que el derecho es un producto humano de naturaleza normativa. De esas normas él predicaba la validez (o invalidez), la eficacia (o ineficacia) y la justicia (o injusticia) 10.
De modo que la búsqueda de la validez, la eficacia y la justicia constituían los elementos definitorios o incluso distintivos del derecho. Algo similar sucede hoy en día con la transparencia. De modo que un concepto que originariamente era únicamente descriptivo ha pasado a ser valorativo con exigencia normativa 11. La necesidad de transparencia se ha convertido en uno de los hilos conductores de la democracia en las modernas sociedades 12. No en vano,
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la transparencia "es un instrumento clave para el control ciudadano del ejercicio del poder, entendido en su perspectiva más preventiva y represora, pero también desde la lógica de mejora de la administración pública" 13. Esta reciente preocupación trata de romper la denominada "cultura del silencio" que muchos identifican con la excesiva burocracia y su presumible "intento de preservar su poder reaccionando con virulencia cuando se denuncia su tendencia al secretismo y a mantener en sus manos la información privilegiada. Esa reacción consiste en negar la falta de transparencia y tratar de ocultar los casos de corrupción que puedan aflorar restándoles importancia" 14.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la transparencia es la cualidad de transparente. Y es transparente, del latín transparens-entis, aquello que deja ver a través de él, de modo que es claro, evidente y se comprende sin duda o ambigüedad. La transparencia es algo "siempre" positivo. Es así porque la sociedad actual busca la claridad, quiere saber, quiere que le informen; quiere entender, quiere poder formarse una opinión y quiere sobre todo poder ejercitar y definir sus derechos 15. Llegados a este punto surge la inevitable pregunta. ¿Existe el derecho a la transparencia porque previamente hay una ley que lo protege? O por el contrario ¿es precisa la existencia de una ley que proteja la transparencia porque el derecho ya existe desde antes? Y en todo caso ¿ante qué tipo de derecho nos encontramos? Me inclino a pensar que el fundamento de este derecho no es exclusivamente positivo 16. Las leyes
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positivas son esenciales 17 para la protección de los derechos, pero no para su creación 18. Los derechos existen y por eso deben ser protegidos y no al revés 19. Y por eso la función de la sociedad es tan importante, a veces para conceder, otras para negar, y la mayoría de los casos simplemente para regular los intereses detectados que suelen entrar en conflicto 20. El caso de la transparencia es buena muestra de ello. Las leyes españolas ya recogían la necesidad de normas claras y transparentes, pero la sociedad no la concebía como prioritaria. Buena prueba de ello la ofrece la última encuesta del Centro de Investigaciones Sociológicas de España, (febrero 2018) 21 que se cuestiona sobre las preocupaciones de los españoles. De acuerdo con ella, el paro es el principal problema de España en este momento. Opinan de esta manera un 65,5% de los encuesta
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dos. El segundo problema son la corrupción y el fraude con un porcentaje del 38,7%. Las cifras son similares a las de baremos anteriores. Pero la percepción ha ido cambiando reduciéndose un poco la preocupación por el paro y aumentando ligeramente la de la corrupción. Con estos números el pueblo español está diciendo a sus gobernantes que no puede estar de acuerdo, que no le gustan las conductas corruptas que afectan a la marcha de la sociedad. Porque "cuando la economía juega a la ocultación, las vías de las trampas ocultas son un atropello a los que confían en las reglas de juego" 22.
La transparencia constituye un derecho individual 23, cuya naturaleza jurídica es controvertida. Es un derecho constitucional pero su ubicación dentro de la Carta Magna 24 no lo sitúa dentro del grupo de los derechos fundamentales, de modo que parece que la opción del legislador fue considerar a la transparencia un derecho subjetivo o quizá un principio rector de la política social y económica, pero no un derecho fundamental. Una parte de la doctrina sin embargo, y pese a la opción de los redactores de la Constitución, opina que aun considerando la situación real del derecho dentro del texto legal su naturaleza podría asimilarse a la de los derechos fundamentales por la estrecha relación que guarda con ellos. Yo creo que no nos encontramos ante un derecho fundamental stricto sensu sino ante un derecho subjetivo que como tal debe ser protegido y amparado 25. No creo que sea preciso otorgar el rango de derecho fundamental al derecho a la transparencia. No creo que sea necesaria esta cobertura que a mi juicio resulta forzada, para exigir su respeto tratando de violentar su inclusión dentro del grupo de los derechos fundamentales. Este hecho a mi juicio lejos de asegurar la eficacia y protección del derecho podría en realidad perjudicarlo 26. Por otro lado, y aunque el derecho a la transparencia no es un "derecho fundamental", está teñido de
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la protección de otros derechos que sí están legalmente protegidos: artículo 10 (dignidad), artículo 13 (igualdad), artículo 17 (seguridad), artículo 20.d) (derecho a recibir información veraz), artículo 23 (derecho de participación en los asuntos públicos), y artículo 29 (derecho de petición).
El derecho de transparencia suele ser ejercitado por cada ser humano de forma personal, pero a pesar de ello posee una gran carga social. Una carga que lo identifica con el bien común y con la buena marcha de la sociedad en su conjunto. Es así porque los sujetos activos a los que se les aplican la ley de transparencia y buen gobierno son los sujetos que prestan un servicio...
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