Compraventa de inmuebles. Derecho Civil y Especialidades

Autor:Ángel Serrano de Nicolás
Páginas:231-261
 
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1. Cuestiones básicas preliminares

El propio título "Compraventa de inmuebles: Derecho civil y especialidades" no solo sirve de enunciado para cuanto se va a desarrollar seguidamente, sino también de, con las mismas palabras, enunciado conclusivo, pues, en efecto, la compraventa como institución jurídica, y, singularmente la de inmuebles (justo por ser de tales bienes raíces) ha sido, es todavía, y no aparece justificado que, prácticamente, en toda su amplitud deje de ser materia propia del Derecho civil, cuando es el contrato particular que sirve para completar la teoría general del contrato, y, desde luego, de referencia básica no sólo para los contratos onerosos, sino, también, por contraposición, de los gratuitos (tal que en materia de evicción o saneamiento), e igualmente de los traslativos del dominio (en el proyectado Código Mercantil sería de intercambio de bienes, Libro Quinto, Título I), al margen de que haya algunas especialidades, por razón

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de los consumidores e incluso mercantiles, si bien que justamente no las hay, en la actualidad, cuando de inmuebles se trata1.

Un cambio radical es el que contempla el ya Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (ACM)2, al regular como una innovación3 el carácter mercantil de la compraventa de inmuebles (lo que implícitamente vendría a negar la pretendida mercantilidad que se le imputaba ya actualmente). Esta innovación incidirá directamente en ciertas especialidades civiles autonómicas, tal que la rescisión por lesión en Cataluña4 y Navarra, e incluso en tanto se opere a través de una sociedad de capital (aunque sea de titularidad pública) soslayando incluso la aplicación del Derecho administrativo5.

Pero tan cierto como lo que se acaba de decir es que de aprobarse el ACM, al margen de la necesidad -hace tiempo sentida- de modificarse el CC, para adaptarse, entre otras múltiples materias, a la transmisión o venta de "los nuevos bienes", y, desde luego, a las Directivas europeas, aunque se haya

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acudido -quizás por no tener claro su carácter o no civil- a transponerlas mediante legislación especial, pocas serán las ventas de inmuebles sujetas al CC, consecuencia del doble criterio utilizado para determinar su mercantilidad6. Así, para cerrar el círculo mercantil, se acude a un doble criterio:

- en el orden subjetivo, "el Derecho mercantil vuelve a ser el Derecho de una clase de personas y de una clase de actividades, como lo fue en su origen, al que retornan las más modernas formulaciones positivas"7; y, además,

- en el orden objetivo, "las relaciones de estos operadores del mercado [o protagonistas del tráfico, EM-I-11, sean productores de bienes o prestadores de servicios, o los consumidores de otra parte] entre sí y con los consumidores constituyen la materia mercantil". El que haya consumidor8 implica la aplicación preferente de su legislación -que tiene como cuerpo básico el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que

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se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), pero, a la vez, por la exigencia de que para que haya consumidor se requiera que se trate de un denominado "contrato de empresa" (aunque en lugar de ser tal empresa sea un profesional, al efecto también EM, I-15)9 dicha operación caerá, aunque sea subsidiariamente, en el ámbito del futuro CM, con su relevancia a efectos de fuentes, como se verá.

La consecuencia de esta doble delimitación del ámbito mercantil implica que sí cabrá hablar de un Derecho privado unificado10, pero el Derecho civil (en sentido estricto), o más precisamente la legislación codificada, queda como pura arqueología, y para un ámbito bastante menos trascendente desde la óptica económica, tal que para la venta entre particulares (sea del piso de "segunda mano" o del simple trastero). No parece casual el paralelismo (aunque no coincidencia exacta) de las operaciones sujetas al IVA11 y las sujetas a Transmisiones Patrimoniales (aquí sí necesaria la "traditio" para tributar, que no allí)12 con las sujetas al CM o al CC (o, en su caso, a la legislación civil autonómica). Y, por otra parte, la excepción reglamentaria a los efectos del instrumento público notarial -escritura pública frente a la póliza mercantil- en

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que puede instrumentarse la transmisión de inmuebles, art. 144.3 Reglamento Notarial13, necesariamente en escritura pública.

Desde este punto de partida y de llegada, o la compraventa de inmuebles como operación jurídico-económica propia del Derecho civil, las cuestiones que pretendo tratar giran en torno al inmueble y a su adquisición (incluso por un consumidor), y, aunque será desde la óptica del posible futuro Código Mercantil, no quiero dejar de observar -por ser cada vez más frecuente en la actividad económica actual- que unas veces el inmueble será adquirido directamente, lo que sucede cuando es el objeto inmediato de la compraventa,y otras indirectamente, tal que cuando lo que se adquiera formalmente sean participaciones sociales -por pertenecer el inmueble a una sociedad limitada o de capital- aunque, realmente, lo que se quiere adquirir no son dichas participaciones sociales, sino -a través de su adquisición- la finca o fincas pertenecientes a la sociedad (esta forma de adquisición no es infrecuente, incluso en lo que defacto son viviendas habituales, aunque jurídicamente no sean tal). La utilización de una sociedad de capital -habitualmente limitada, por sus menores formalidades y capital social- puede ser útil no únicamente para la transmisión inter vivos, sino incluso para la administración y explotación de los bienes y, también, para organizar la sucesión14. Para esta última finalidad -que logra cerrar el círculo de tenencia y transmisión del inmueble a través de la legislación mercantil- es de evidente utilidad -la sociedad de capital- dada la absoluta divisibilidad de su capital (el valor nominal de cada participación social puede ser ínfimo, tal que de un céntimo, o incluso fracción inferior); y, además, permite planificar, en gran medida, la sucesión al margen de la legislación codificada, junto a unificar bajo un mismo régimen (el de transmisión mortis causa de las participaciones sociales o, en su caso, acciones) lo mobiliario e inmobiliario, sin olvidar razones de valoración de los bienes o fiscales. Obviamente, no es de esto de lo que trata el ACM, sino de cuándo la compra de inmuebles recae directamente sobre el inmueble y debe considerarse mercantil.

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La mercantilización de la compraventa de inmuebles produce -como se verá- una evidente alteración de las fuentes o legislación reguladora de la operación económica subyacente, aspecto económico o de unidad de mercado que no puede desconocerse, pues incluso se destaca "que los participantes en el mercado [sean como transmitente o como adquirentes] tienen la seguridad de que son aplicables [las normas del futuro CM], como parte de la legislación mercantil, a todo el territorio nacional y de que su posible coincidencia con otras de ámbito civil no les priva de su carácter mercantil"15.

La consolidada "liberalización del derecho de propiedad"16, parece innecesario precisar que no es ciertamente al art. 348 CC al que se refiere17, sino a que, tras la primera desamortización de hace ya prácticamente casi dos siglos, sería la hora de recoger los frutos de una segunda desamortización18, a la que coadyuva el crack de 2007' pues, en sí, logra poner en venta, de nuevo, ingente cantidad de inmuebles, sean sedes oficiales, instalaciones innecesarias que junto a no tener ya utilidad pública (o que no se les logra ver) se requieren transmitir para obtener financiación, y, desde luego, es el gran nuevo mercado de las fincas (real estáte) que vuelven a estar en él tras la imposibilidad de pagar sus adquirentes el préstamo o crédito hipotecario con el que se financiaron, sin olvidar, y en estos estaría la liberalización, y es a lo que pretende referirse el CM, los solares o suelo urbanizable generado por un menor intervencionismo urbanístico (también, por otra parte, segmentado por la proliferación autonómica)19,

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y, una mayor movilidad de la tierra (incluso rústica), sea urbana o urbanizable, en la que frente a la actuación de las Administraciones públicas aparece el simpar -además de ser sociedad de capital- agente urbanizador20. Todo esto requiere, visto así, sin duda, una compraventa inmobiliaria mercantil, y, que, para que lo sea mercantil, por activa y por pasiva, se acuda al doble criterio subjetivo y objetivo.

Dado todo lo dicho, al incluir en la compraventa mercantil al inmueble sin distinción (que engloba tanto la finca rústica, como la vivienda, plaza de garaje o trastero, y, por otra parte, a las viviendas libres como a las sujetas a cualquier régimen de protección pública, pues también las pueden construir promotoras inmobiliarias privadas), dicha liberalización, y su trasunto en el proyectado CM, se debería referir a la transformación de terrenos en solares (como categoría jurídica concreta en el ámbito edificatorio y urbanístico), pero no a cualquier inmueble, dado que no puede desconocerse la muy distinta -y justificada- reglamentación jurídica, según se trate de la adquisición del inmueble-vivienda habitual o del inmueble-bien de inversión21...

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