Compliance penal: fundamento, eficacia y supervisión. Análisis crítico de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado

Autor:Matilde Fourey González
Páginas:60-75
RESUMEN

La compliance penal ha venido generando ríos de tinta en los últimos años, y España no está siendo una excepción. Este artículo pretende contribuir al debate mediante la plasmación de reflexiones en torno a cuatro grandes bloques de cuestiones: (i) la autorresponsabilidad o heterorresponsabilidad de la persona jurídica; (ii) la cultura ética empresarial; (iii) los parámetros de valoración de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Introducción y planteamiento

La introducción de la responsabilidad penal de la persona jurídica en España ha generado un amplio debate entre los operadores jurídicos desde el inicio, en 2010, por tratarse de una cuestión que azora al Derecho penal clásico y a sus principios rectores, centrados en el ser humano como sujeto capaz de un actuar libre bañado por el dolo o la imprudencia. Además de ser un sistema de responsabilidad de nueva creación, que no se ancla en el Derecho romano o en su posterior evolución y, desde luego, que no tenía anclaje en Derecho español con anterioridad a su introducción en 2010, la responsabilidad penal corporativa tal y como la conocemos actualmente ha sido introducida en España mediante la importación del sistema italiano (ex Decreto Legislativo 231/2001). El referido Decreto Legislativo italiano no prevé, en puridad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sino que establece un sistema híbrido por el que, en un mismo procedimiento, se ventilan la posible responsabilidad penal de las personas físicas y la posible responsabilidad administrativa de la persona jurídica, a la que se le pueden aplican sanciones de tipo punitivo. Sin embargo, ese ha sido el modelo escogido por el legislador para su incorporación a nuestra norma penal. Ese considerable factor exógeno de la regulación de base, como era de esperar, ha suscitado cuestiones dogmáticas y procesales de calado, que siguen sin estar resueltas a día de hoy.

En particular, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, publicada con ocasión de la reforma del Código penal mediante LO 1/2015, efectúa un amplio ejercicio de interpretación del nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como ya sucedió con la Circular 1/2011, en la que se analizaba la entonces recién estrenada responsabilidad penal de las empresas, la Fiscalía parte del principio de desconfianza, lo que obliga a extremar el celo en la adopción, implemen-tación y revisión de los modelos de organización y gestión encaminados a la prevención de delitos introducidos por el nuevo art. 31 bis CP.

Los planteamientos de la Fiscalía General del Estado condicionarán la interpretación de la reforma penal operada en esta materia a realizar por los fiscales que actúen en los posibles procedimientos penales que se inicien y, consecuentemente, también para las empresas que se sitúan en el ámbito

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subjetivo de impacto del art. 31 bis CE Los elementos más importantes que afectan a las decisiones que deben adoptar las empresas en esta materia son los siguientes:

(i) La Fiscalía opta por situar el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el hecho delictivo cometido por la persona física que ostenta la condición de empleado, directivo, administrador o agente, que por «transferencia» le es atribuido. En esta configuración, las empresas son responsables solo porque se ha cometido un delito en su seno y en su beneficio por una de las personas referidas en el art. 31 bis CE Este entendimiento, por tanto, disocia la creación de programas de cumplimiento de la raíio essendi de la responsabilidad de la persona jurídica. Dado que la empresa será responsable por transferencia de un hecho ajeno, la posibilidad de ser eximida de responsabilidad se interpreta bajo la figura de la «excusa absolutoria»: el «acto de la persona jurídica» es típico, antijurídico y culpable siempre que lo sea el hecho base (el delito de la persona física), porque le ha sido transferido, pero podrá no ser punible si adoptó un sistema de cumplimiento eficaz.

(ii) A consecuencia de la conceptuación del modelo eficaz como una excusa absolutoria, será la empresa la que deba asumir la carga de acreditar la eficacia de su programa de cumplimiento en el procedimiento penal: «en todo caso, no ofrece duda que es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente».

(iii) El recelo de la Fiscalía General del Estado frente a la capacidad de las empresas de organizarse en clave ética le ha llevado a interpretar la exención de responsabilidad de las personas jurídicas muy restrictivamente. Se produce, al respecto, un razonamiento en cascada de corte subjetivista que hará difícilmente previsible el criterio de la Fiscalía en cada caso concreto:

  1. For una parte, se exige que los programas de cumplimiento sean adecuados para la prevención del concreto delito que se ha cometido, lo que exige la acreditación de que «los modelos organizativos están perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos».

  2. Sin embargo, y al mismo tiempo, la eficacia de los programas de cumplimiento se hace depender de que el conjunto de actuaciones de com-pliance desarrolladas por la empresa no se dirijan únicamente a la prevención de delitos, sino a la creación de una verdadera cultura de la ética que bañe a la actividad empresarial en la premisa del respeto a la ley.

Esta paradoja deviene esencial, pues la existencia de una «cultura ética» por encima de la mera existencia de un programa de cumplimiento será fundamental para la valoración que efectúe el Ministerio Fiscal de la eficacia del modelo y, en última instancia, para su posicionamiento acerca del procesamiento o condena de la persona jurídica.

Poco después de la publicación de la Circular, el Tribunal Supremo aprovechó la ocasión brindada por el primer recurso de casación en llegar a su conocimiento que incluía la condena de varias personas jurídicas como sujetos responsables de la comisión de delitos contra la salud pública, para pronunciarse por primera vez sobre esta cuestión. En la STS n.° 154/2016, de 29 de febrero, el Alto Tribunal realiza un óbiter dicta en el que deja constancia del posicionamiento mayoritario de la Sala en cuestiones de notable relevancia en esta materia. En particular, el contenido de la referida sentencia con relevancia para el presente trabajo puede resumirse en los siguientes puntos:

— Los derechos y garantías constitucionales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el juez legalmente predeterminado por la Ley y el proceso con todas las garantías amparan a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas.

— El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en el establecimiento y aplicación de medidas eficaces de control que minimicen el riesgo de comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización y no en la ausencia de una ética de los negocios. Esta, aunque altamente recomendable, no forma parte de los requisitos establecidos por el art. 31 bis CP.

— En atención al principio de prohibición de responsabilidad objetiva o automática, será la acusación la que deberá demostrar que el modelo de organización y gestión no era eficaz.

La STS 154/2016, sin embargo, viene acompañada del voto particular del Excmo. Magistrado D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, al que se adhirieron otros 6 magistrados. Ello es fiel reflejo del panorama actual de la compliance penal en España: se trata de una materia muy debatida, en la que doctrina y jurisprudencia se hallan divididas (internamente, y

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entre sí). A mi entender, este debate y reflexión son necesarios para que sea posible acabar de moldear el instituto de la responsabilidad penal de la persona jurídica de forma que resulte aceptable desde el prisma de nuestro Derecho penal.

Por ello, en los siguientes epígrafes y sin ánimo alguno de exhaustividad, se analizarán diversas cuestiones que son, a mi juicio, a la par problemáticas y relevantes en materia de responsabilidad penal corporativa y respecto al diseño, implemen-tación y actualización de los modelos de organización y gestión de las personas jurídicas encaminados a la prevención de delitos. En primer lugar, efectuaré ciertas consideraciones sobre el modelo de responsabilidad penal de las empresas ex art. 31 bis CP y, posteriormente, me detendré sobre tres elementos esenciales de la compliance penal: la cultura ética corporativa, la eficacia del modelo y el órgano de supervisión.

Responsabilidad penal de la persona jurídica en España: modelo de transferencia o modelo de autorresponsabilidad por defecto de organización

¿Responde la sociedad por un hecho propio o por un hecho ajeno? Esta pregunta ha suscitado una inquietud continuada entre los operadores jurídicos, en España y en el extranjero, y puede ser respondida de manera diversa en función del ámbito geográfico en el que nos centremos. En España, el sistema de responsabilidad penal corporativa se va definiendo con el paso del tiempo, y aún ahora quedan cuestiones de relevancia mayúscula por resolver; en este contexto, optar por un sistema o por otro fijaría toda una serie de cuestiones teóricas y prácticas de la intervención de este nuevo sujeto penal en el proceso.

Las dos teorías encontradas consisten en la hetero-rresponsabilidad —en la que la persona jurídica respondería por traslación del hecho base cometido por uno de sus empleados, representantes o agentes, en su seno y en su beneficio— y la autorres-ponsabilidad —en la que la empresa respondería de un hecho propio, consistente en una defectuosa organización y control de los riesgos, habiéndose materializado uno de tales riesgos en el hecho delictivo cometido por uno de sus empleados, representantes o agentes, en su seno y en su beneficio—. En el primer caso, el hecho de la persona física constituye al tiempo el fundamento de la responsabilidad penal de esta y de la persona jurídica, a quien le es imputado...

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