La eficacia de los derechos sociales: la compleja articulación entre justiciabilidad, legitimidad y competencia.

AutorAlbert Noguera Fernández
CargoDoctor en Derecho por la Universidad Jaume I (UJI) de Castellón
Páginas97-119

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1. La justiciabilidad de los derechos sociales

La idea de justiciabilidad es un concepto central en todo sistema jurídico y muy discutido en el contexto de los derechos sociales. Si algún tema ha dominado el debate entorno los derechos sociales es la cuestión de su justiciabilidad, y es que el principal problema relacionado con los derechos sociales no es el de su validez sino el de su justiciabilidad.

A modo general podemos decir que la justiciabilidad de un derecho hace referencia a la posibilidad de que la violación de un derecho subjetivo invocada en un caso particular sea susceptible de revisión judicial, y si la corte encuentra que se ha producido violación, tiene que ser capaz de otorgar un remedio o reenderezar la situación1.

Es comúnmente conocido el hecho de que es mucho más fácil, en la práctica, lograr por vía jurisdiccional la protección de un derecho civil o político, que la de un derecho social. Este es un desequilibrio reconocido por el propio Comité de Naciones Unidas para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), que en su Comentario General núm. 9 sobre "la aplicación en los distintos países del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)", reconoce una inferior posibilidad de los ciudadanos de poder reclamar por vía judicial, tanto a nivel internacional como nacional, una efectiva implementación de sus derechos sociales que de sus derechos civiles y políticos2.

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Los motivos que propician estas dificultades son diversos, existen diferentes elementos que limitan y dificultan, en la actualidad, la justiciabilidad de los derechos sociales. C. Courtis ha señalado algunos de estos3:

1.1. La falta de especificación del contenido y alcance de los derechos sociales

Uno de los problemas principales para la justiciabilidad de los derechos sociales está relacionado con la especificación de su contenido y, por tanto, de las obligaciones legales que de ellos se derivan. El problema está en que a pesar de que los derechos sociales están en muchos casos reconocidos a nivel constitucional, este reconocimiento no es completado con un trabajo legislativo, judicial o doctrinario de desarrollo de sus bases conceptuales y contenidos, lo que supone inconvenientes y límites a la hora de poder justificar, por parte de las cortes, una resolución en favor de estos derechos4.

Correspondería al poder legislativo llevar a cabo, a través de regulación administrativa, un trabajo de definición del contenido y alcance de los derechos sociales. Los Códigos Civiles del siglo XIX fueron instrumentos para desarrollar el contenido, extensión y límites de los derechos de propiedad, corresponde ahora desarrollar los instrumentos para definir el contenido, extensión y límites de los derechos sociales.

Durante las últimas décadas, especialmente en América Latina, se están produciendo intentos de empezar a solucionar este problema de la falta de especificación del contenido de los derechos sociales. Argentina, por ejemplo, ha probado de dar contenido a algunos derechos sociales como el de la asistencia sanitaria, a través de definir el tipo y alcance de tratamiento que todo centro sanitario debe dar5.

Paralelamente, una cada vez mayor jurisprudencia de casos nacionales en materia de derechos sociales ayuda también a ofrecer criterios de interpretación de los mismos, resoluciones de la Corte Suprema y de las cortes inferiores de Argentina en relación al derecho a la asistencia sanitaria6, numerosas sentencias de la Corte

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Constitucional colombiana o jurisprudencia de protección del consumidor y del medioambiente en Brasil7.

1.2. Límites procesales e inadecuación de los mecanismos procesales tradicionales para proteger los derechos sociales

Los mecanismos tradicionales de justiciabilidad de los derechos fueron creados dentro del paradigma de los derechos de propiedad del siglo XIX, esto determina de manera clara la naturaleza de los mecanismos procesales para garantizar los derechos8. Se trata de formas procesales que fueron desarrolladas pensando en juicios bilaterales o conflictos entre individuos privados. Ello provoca, por ejemplo, que sean mecanismos que no sirvan para tramitar demandas colectivas de protección de derechos sociales de grupos que comparten una situación similar y que son situaciones que requieren de un remedio colectivo. O que se trate de mecanismos procesales que exigen una gran cantidad de pruebas cuando las violaciones de derechos sociales, a menudo, requieren de urgente resolución. O que al estar pensados para conflictos entre privados presenten grandes limitaciones en la capacidad de los jueces para justiciar derechos contra las ramas políticas de gobierno.

También esta, es una dificultad que está siendo superada en los últimos textos constitucionales latinoamericanos. En el diseño del derecho procesal para la protección de los derechos sociales, muchas de estas nuevas Constituciones latinoamericanas han tomado en cuenta las dificultades procesales señaladas, siendo conscientes de la necesidad de adaptar el viejo modelo de acciones individual-bilaterales a nuevos retos como la incidencia colectiva de la vulneración, en algunos casos, de derechos sociales o la necesidad de urgente y rápida protección de determinados derechos sociales antes de que la vulneración tenga lugar. Encontramos ejemplos en Argentina, con el desarrollo judicial de una nueva "Acción de amparo colectivo" (art. 43 Constitución argentina), aún sin reglamentación, surgida de la reforma constitucional de 1994; en Brasil, con el uso del Mandamiento de seguridad colectiva (art. 5.LXIX Constitución de Brasil), o la Acción civil pública (Açao civil pública) (art. 129.III Constitución de Brasil) en la protección judicial para supuestos medioambientales o de seguridad ocupacional y salud, que se ha generalizado

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desde su regulación en 19859; en Colombia, con un conjunto de nuevos mecanismos procesales establecido por la Constitución de 1991, la "Acción de tutela" (art. 86 Constitución de Colombia) ante la Corte Constitucional, la "Acción popular" (art. 88 Constitución de Colombia) ante los tribunales ordinarios y la "Acción de cumplimiento" (art. 87 Constitución de Colombia), que han cambiado radicalmente la posibilidad de desafiar el incumplimiento de los derechos sociales por parte del Estado. O, en Costa Rica, con una centralizada y muy simple jurisdicción de amparo ante la sección constitucional de la Corte Suprema que ha dado notorios resultados, por ejemplo denuncias llevadas a cabo por niños impugnando decisiones educacionales de los directores de escuelas10.

1.3. La falta de tradición en la protección jurídica de los derechos sociales

Finalmente Courtis señala lo que denomina un obstáculo cultural que agrava las anteriores dificultades. La falta de tradición en la protección de los derechos sociales provoca que muchas veces los sujetos a quien se vulneran derechos sociales no perciban estas vulneraciones como tales, o bien, que tiendan a emplear otros mecanismos distintos a los jurisdiccionales para intentar que les sean restituidos sus derechos sociales vulnerados, mecanismos como, por ejemplo, la movilización social11.

Aún y ser presentadas por separado, estas dificultades son, en la práctica, interdependientes, se solapan.

No obstante, a pesar de estas dificultades que poco a poco, como hemos visto se están superando en el nuevo constitucionalismo, el debate de la justiciabilidad de los derechos sociales gira entorno a dos cuestiones principales:

  1. La legitimidad; y,

  2. La competencia,12Estas dos dimensiones, legitimidad y competencia, se solapan y están interrelacionadas. La dimensión de legitimidad de la justiciablidad de los derechos sociales por parte de los jueces será menos susceptible de ser cuestionada si existen acciones y garantías procesales que otorguen a los jueces competencias para ello, y a la inversa, gozar de legitimidad permite a los jueces adoptar decisiones firmes y valientes, dejando atrás el usual criterio auto restrictivo que muchas veces tienen a la hora de evaluar sus facultades de invalidar decisiones que pueden calificarse como políticas, así como de instar la reparación de derechos sociales aunque ello conlleva una acción positiva del Estado que afecta recursos presupuestarios.

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  3. La Legitimidad: ¿deberían Los TRIBUNALes actuar para proteger Los derechos SOCIALes

    En cuanto a la legitimidad, muchas de las objeciones a la justiciabilidad de los derechos sociales vienen de una argumentación que señala que tomar decisiones sobre la implementación de los derechos sociales implica requerir a la administración pública hacer políticas públicas y establecer prioridades económicas presupuestarias, lo que es totalmente cierto.

    Por ejemplo, las sentencias de la Corte Constitucional colombiana han...

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